一、利用网络侵犯著作权犯罪行为的认定
1.在线盗版行为的认定。在线盗版是指在数字网络环境下复制和发行或者通过网络传播盗版软件的行为。我国著作权法第四十七条规定了通过信息网络向公众传播作品是一种侵权行为，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行。根据该规定，对“在线盗版”行为构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条侵犯著作权罪定罪处罚。刑法第二百八十七条、第二百一十七条和《关于维护互联网安全的决定》是惩治电子商务领域侵犯著作权犯罪的主要刑事法律规定，对于行为人在电子商务活动中实施侵犯著作权犯罪的，一般依据刑法第二百一十七条侵犯著作权罪定罪量刑。
2.不以营利为目的侵犯著作权行为也可以构成犯罪。我国刑法第二百一十七条规定侵犯著作权的行为必须以营利为目的。但是在网络上一些人在不具有牟利目的的情形下实施侵权复制品行为，其社会危害性远远在传统形态的侵犯著作权行为之上，由于刑法典对侵犯著作权罪的主观目的有营利的限制性规定，导致这种行为逃脱了刑法的调控。对于有些复制他人享有著作权的作品，并将其登载在网络上，使不特定的多数人可以无偿地下载，虽然并未直接获利，但由于登载侵权复制品，提高了网站的点击率，从中间接获利，对于这种情况应当认为行为人具有间接营利目的，也可以构成侵犯著作权犯罪。
3.侵犯著作权犯罪未遂形态的认定。我国刑法将“销售金额”、“违法所得数额”、“情节严重”、“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等作为侵犯著作权犯罪的数额认定标准，实务界对犯罪既、未遂形态出现了成罪标准与既遂标准之争议。笔者认为，从实际需要看，适度惩治侵犯知识产权犯罪的未遂行为是必要的。传统的侵犯著作权行为的非法经营额较易计算，以侵权复制品的码洋与复制品的总量相乘即可得出非法经营额。在网络空间内，侵权人将他人享有著作权的作品复制登载在公共网页上，侵权复制品可以被不特定的多人下载复制，很难确定复制品的数量，因而无法以传统方法计算在网络空间内侵犯著作权的非法经营额。一般而言，应当以被非法复制的作品在网时间与该网页在这段时间内的点击率相乘，推断该作品被复制的次数。当被非法复制、发行的作品是营利性作品时，将该作品的市场零售价与复制品的总量相乘，即可得出推定的非法经营额。但是，如果被侵权复制、传播的复制品并非是营利性的，而且侵权人实施非法复制、传播行为不具有直接的营利目的，只是为了提高网页的点击率，增加广告收入，从而间接获利，但其复制、传播复制品的行为可能使被侵权人蒙受了巨大的经济损失。在此种情形下，应当参照最高人民法院关于处罚盗窃罪、生产、销售伪劣产品罪未遂行为的司法解释，适当提高数额标准，依法追究犯罪未遂的刑事责任。
二、私自架设或外挂服务器行为的认定
私设网络游戏服务器是行为人未经网络游戏著作权人许可，复制网络游戏原程序，私自架设服务器，通过销售游戏点卡获利的行为。根据新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室2003年12月23日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》精神，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益，属于非法互联网活动。
上述规定中的“其他非法出版物”必须是除了解释前面10条所规定的内容反动、淫秽或者是侵犯著作权之外的出版物，主要是指内容上本身有问题的出版物。而私设网络游戏服务器行为在内容上没有问题，不属于该通知第11条规定的其他非法出版物的范畴。私挂服务器行为侵犯的是国家对网络游戏的监管秩序，从这个方面来说，也不可以以刑法第二百二十五规定的“其他非法行为”认定。在解释刑法第二百二十五条第四项规定的其他非法行为，应该采取严格解释和限制解释的立场，强调必须是指关系到国计民生的其他产品。因此对于“私设”、“外挂”网络服务器的行为不能认定非法经营罪，而应认定侵犯著作权罪是合适的。即便行为人修改作品数据，只要在内容上与原件基本相同，就应视为侵犯他人著作权的“复制”行为。
三、非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的认定
1.对非法侵入计算机信息系统罪的认定。刑法第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。非法侵入计算机信息系统的方法主要有以下几种：
一是冒充，主要有窃用他人的访问代码冒名进入他人计算机网络，利用网络的设计缺陷，利用合法用户输入口令之机获取访问，或合法用户结束使用但未取消联机之前获得，利用非法程序或方法蒙骗正在向计算机登陆的合法用户进入系统；
二是陷阱门，也称活门，是指制造商为了调试程序或处理计算机内部意外事件而预先设计的自动转移条件，一般在交货时由制造商关闭，然而如果制造商忘记关闭，被人发现并利用，则会绕过保护机制而直接进入系统；
三是技术攻击，是指不采取其他方法，用行为人本身的技术打败计算机保护机制，如猜测口令、运行程序破解口令等。该罪名在实践中往往会与窃取国家秘密、商业秘密或者其他秘密的犯罪行为紧密相连，笔者认为，行为人所实施的非法侵入计算机信息系统的行为只是其为窃取国家秘密或其他秘密而采取的手段，应当根据牵连犯理论，对上述行为择一重罪定罪处罚，而不能数罪并罚。
2.对破坏计算机信息系统罪的认定。刑法第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰、造成计算机信息系统不能正常运行，或是违反国家规定，对计算机信息系统存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，只要行为人实施了上述三种行为之一，且后果严重的，即构成本罪。
上海市第二中级人民法院：徐松青 张娅娅
