宋华琳：美国广播管制中的公共利益标准
发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网
摘要：本文对美国广播管制中的公共利益标准的发展变化脉络加以整理，对相关的制度、判例和学说进行了讨论，并讨论了公共利益概念的变动，以及公共利益和行政裁量、管制改革之间的关系，并兼及谈论了公共利益标准对于转型中国的可能意义。
关键词：广播管制 公共利益标准 行政裁量 管制改革
目 次
一、公共利益标准的缘起
（一）1912年广播法和年度广播会议
（二）1927年广播法
二、联邦广播委员会时期的公共利益标准
（一）1928年的政策声明
（二）1929年“大湖”案判决
（三）根据节目内容对许可申请的拒绝
三、联邦通讯委员会时期对公共利益标准的适用
（一）《1934年电信法》中的公共利益标准
（二）蓝皮书
（三）1960年节目政策声明
（四）市场化的解释进路
1．广播业的放松管制
2．简化的许可延展申请
3. 公平学说的废止
四、最高法院和公共利益标准
（一）Nelson Brothers v. FRC
（二）FCC v. Pottsville Broadcasting
（三）FCC v. Sanders Brothers Radio
（四）NBC v. United States
（五）Red Lion Broadcasting Co. v. FCC
（六）CBS Inc. v. DNC
（七）FCC v. WNCN Listener's Guild
五、围绕美国广播管制的公共利益标准展开的讨论
（一）公共利益与行政裁量
（二）变动中的公共利益概念
（三）公共利益与广播管制改革
六、结语与启示
美国早期的广播管制机构是联邦广播委员会（Federal Radio Commission,简称FRC），其后继者是联邦通信委员会（Federal Communications Commission ，简称FCC）。[1]在过去近百年里，在美国广播管制政策中，没有哪个问题象“公共利益”这样引起了这样的普遍关注和争论。批评者认为公共利益“是空洞的，为管制机关的行为，既没有提供指导，也没能施加约束。”[2]前任联邦通讯委员会主席Ervin Duggan也指出，“一个成功的FCC政制制度，常常在对公共利益标准的热忱和厌憎之间，来狂乱的振荡”。[3]事实上，在美国广播管制的历史上，不同的时期，为公共利益标准赋予了不同的含义。而本文就试图勾勒出美国广播管制中公共利益原则的产生、发展和变化的粗略脉络，以期对我们当下“公共利益”的讨论有些约略的启发。
一、公共利益标准的缘起
（一）1912年广播法和年度广播会议
《1910年船舶无线电波法》（Wireless Ship Act of 1910）对船只上无线电波的使用予以规制，但是在泰坦尼克海难之后颁布的《1912年广播法》（Radio Act of 1912），才是第一部对广播加以全面规制的法律。这部法律授权商务和劳工部对美国公民提起的建立广播电台及所使用特定频率的使用。但是根据该法的规定，商务和劳工部无权拒绝公民的申请，因为当时认为无线电波频率是足够用的。
但这带来了美国1920年代广播电台数量的过度增长。因此商务部长赫伯特·胡佛连续四年召开了年度广播会议，在会议上政府与广播业代表进行磋商，试图建立一个自我管制体系。在1925年第四次年度广播会议上，赫伯特·胡佛首次表述了广播通讯中的“公共利益”概念，他写道：
天空是一种公共传媒，它的使用必须是为了公共福祉的需要。只有在公共福祉存在的情况下，电台频道的使用才具有正当理由。广播领域中考量的支配因素将总是在于，受众是大量的乃至数以百万计，节目是面向全国发送的。在广播公司和听众之间的冲突中，不存在适当的界限，而且我也不准备说谁就比谁优先。他们的利益是相互的，因为谁离开了他者也不能存在。[4]
广播年度会议普遍认可了公共利益概念，并建议通过立法对此予以整合，但因他们无法对其给出一个可接受的概念而搁浅。但尽管如此，如国会议员Wallace H. White所指出的,“公共利益”概念还是受到了《1927年广播法》的高度关注：
最近的广播会议…认识到在目前的科学发展水平下，对广播电台的数量必须有所限制，它建议只向其运营能给公众带来福祉，或者为公共利益所必须，或者将对该法发展有所裨益的广播电台颁发许可…如果这写入法律之中，广播业主的优越地位将并非是自利的权利。这取决于要以确保公共利益为依归。[5]
FCC前任局长Newton Minow也认为从1927年广播法开始，“公共利益、便利和需要”就成为广播管制中激烈争论的焦点。[6]在立法中写入公共利益的目的在于，在这个阶段法院对1912年广播法作限缩的解释，并认为商务部不能去创设法律中没有的规则或规制。[7]因此用当时参议员Clarence Dill的话说，胡佛“给每个申请人…以许可证，这招致了当下的混沌无序。”[8]所以在在1927年和1934年颁布的法律里，写入公共利益，是为了让商务部去创设新的规则、规制或标准，去适应迅速发展的技术和不断变迁的情势需要。
（二）1927年广播法
1912年广播法对商务部的权力作了相当的限制。国会在1927年广播法中，将广泛的管制权力授予联邦广播委员会，但要求机关的行为必须以公共利益为依归，从而作为对裁量权的约束。1927年广播法中搭建了一个公用设施管制模型，在该法看来，广播电台被视为是对有“特权”使用稀缺资源者的“公共信托”。（public trustees）。联邦广播委员会对这个公共信托模型作了这样的解释：
【尽管事实上】关乎广播电台管理的良知与判断，一定是个人化的…但广播电台本身的营运，必须好似它为国家所有…好似共同体内的公民应当拥有广播电台，只是将其移交给认为最适合的人，伴随着这样的指令，“按照我们的利益管理电台”，每个电台的确立，都应由这样的概念确定。[9]
但是并非从广播法的立法史中，就一定能推演出“公共利益，便利且必需”原则。FCC前局长Minow曾经追忆他同参议员Clarence C. Dill的一段谈话，按照Dill的说法，当时就如何界定对广播电台的管制标准正陷入僵局之时。一个从州际商务委员会借调到参议院的年轻律师说，“好，那么‘公共利益，便利和必需’如何？这是我们所需要的。”Dill回答说，“这听上去相当好，所以我们也决定将使用它。”[10]因此，美国广播管制中公共利益标准的出现，带有了一定的偶然性。但是更困难的工作在于，如何在具体的广播管制情境下，对公共利益标准的含义加以界定。
二、联邦广播委员会时期的公共利益标准
（一）1928年的政策声明
在1927年广播法颁布后，联邦广播委员会在1928年首次对公共利益标准作出了全面系统的解释。联邦广播委员会认为公共利益标准不仅适用于对节目内容的规制，也适用于对技术事项的规制；认为广播电台不应仅仅为了自己私益而运营电台，而是要优先考虑听众的利益。FCC的政策声明，也是建立在如是对公共利益标准的观察之下：
总之，委员会愿意指出，当将“公共利益，便利或必须”标准适用于广播电台之中，它大概并非是一个绝对而是一个相对的事项。由于频道数量有限，而且愿意从事广播业的人远比能容纳的量多的多，在许可中，委员会必须能从申请者找到能够或多或少提供更好服务的人。然而，就要因那些提供更多服务的人的利益，而牺牲那些提供较少服务的人。首先必须强调的是听众的而非私人广播公司或广告商的利益、便利和必须。
（二）1929年“大湖”案判决
在这个政策声明颁布一年之后，联邦广播委员会在1929年的“大湖案”判决中，对公共利益标准作了进一步的阐发。这个案例涉及到在芝加哥地区三个电台请求分别修正其技术设备所引发的冲突。在评价他们相互竞争的请求时，联邦广播委员会将如下四个标准作为在公共利益标准下度量许可申请人绩效的基准：
1．电台应满足“听众中所有重要团体的品位、需要和欲求…在合理的比率下，提供多姿多彩的节目…这包括由有古典音乐和轻音乐组成的娱乐，宗教，教育，重要的公共事件，对公共问题的讨论，天气，市场报告以及新闻等等，可以让家庭所有成员都能找到自己感兴趣的问题。”
2．对节目应定期加以审查，以确定电台是否总是满足公共利益的要求。
3．当两个电台申请同一个波段时，有着更久运营记录的电台处于优势地位；当两个电台所提供的服务有着实质区别时，能提供更好服务的电台处于优势地位。
4．与“一般公共服务电台”相对，不允许有“宣传电台”存在的空间。[11]
大湖案判决被认为是联邦广播委员会最重要的判决之一，因为“它包括了那些后来发育成重要管制政策的概念芽苗。”大湖案判决牢牢的将节目内容确立为判定公共利益的标准，这也成为后来美国联邦通信委员会所发展出来的公平学说的基础。[12]
（三）根据节目内容对许可申请的拒绝
尽管根据1927年联邦广播法第29条的规定，确立了不审查原则，认为不得对任何广播通讯或者广播电台传递的信号进行审查制（censorship），不得干涉广播通讯途径保护的言论自由权。但是联邦广播委员会还是在两个案例中，根据公共利益标准，根据它对许可申请人项目的审查实践，作出了撤销两个电台许可的决定。
1.Brinkley案
在1930年，联邦广播委员会拒绝了对KFKB电台许可的延展。因为这个电台是为John Brinkley医生所使用和控制的，他将这个电台来实现自己的个人利益，电台的四分之三时间都在播出“医疗问答”节目，这个节目一般就是Brinkley回答听众求医问药的问题，Brinkley一般在回答中会建议听众去他自己开的药房拿些他开的药。联邦广播委员会判决Brinkley诊疗患者的实践侵害了患者的健康和安全，并因此侵害了公共利益。
Brinkley认为联邦广播委员会违反了广播法第29条确立的禁止审查制的原则，但是上诉法院驳回了他的诉讼请求。认为“在对申请人许可延展是否符合公共利益、便利或必需的要求时，委员会只是在确实无疑地行使它的权利，去关注申请人过去的行为，这并非审查制。”[13]法院也同意联邦广播委员会的见解，认为广播和公共利益休戚相关，并指出，由于“电台频道的数量是有限的”，联邦广播委员会有权对“服务的特性和质量”予以考量。[14]
2. Shuler案
联邦广播委员会还拒绝了对洛杉矶的KDEF电台许可的延展。这个电台主要播出的是三一教派激进牧师Bob Shuler的布道，他在布道中对犹太教徒、罗马天主教、洛杉矶的执法官员等等的人进行猛烈的攻击。而Shuler认为联邦广播委员会的决定，侵犯了宪法第一修正案上的言论自由权利和第五修正案上的正当法律程序权利。
上诉法院面对的一个问题就在于，联邦广播委员会拒绝 Shuler许可延展的决定，是构成事先抑制，还是只是事后惩戒。上诉法院判决认为，尽管公民有表达或发表自己观点的权利，但条件在于“他不得滥用权利”。法院认为联邦广播委员会拒绝延展“滥用该权利来发布诽谤和虚假信息”的电台许可，“并非对言论自由的否定，而只是在其立法性职权范围内，国会所授予管制权力的应用。”法院判决Shuler的广播电台不符合联邦广播委员会在审查许可延展时所需遵循的“公共利益”标准。[15]
三、联邦通讯委员会时期对公共利益标准的适用
（一）《1934年电信法》中的公共利益标准
1934年电信法授权FCC以公共利益为基础，针对有线和无线通讯的管制权限。在该法中，要求FCC根据公共利益行事的条款，达近百条之多。实际上FCC几乎绝大部分管制权限，都是在“公共利益”主题下展开的。[16]例如根据1934年电信法第307条和第309条的规定，当电信服务的申请人符合“公共利益、便利和需要”的要求时，FCC可以给予其附限制的频率使用许可，也同样按照这个标准，来对许可延展的申请进行审查。
但是在1934年电信法中，对“公共利益”的界定技术和方式前后并不一致。[17]而且1934年电信法只是将1927年广播法中确立的公共利益标准照搬过来，并没有任何实质性的变化，在它的立法史中也看不到任何有意义的说明。正如罗宾逊教授所指出的那样，“法律本身没能界定的，立法史也没能予以说明。”[18]
（二）蓝皮书
在1946年，联邦通讯委员会出版了题为《许可申请人的公共服务责任》的工作报告，对这份报告的通俗称谓是“蓝皮书”。[19]报告提出了在处理许可延展申请时所需考虑的基准，以试图阐明联邦通讯委员会对公共利益标准的看法。蓝皮书认为公共利益要符合这么四个要求：第一，一定比率的“固定”（sustaining）节目；第二，当地新闻的实况转播；第三，要有致力于对当地公共事务讨论的节目；第四，削除过度广告。但联邦通讯委员会并没有完全吸纳蓝皮书的见解，但是也没有对它加以批判。应该看到，各类节目安排应当均衡合理，这是公共利益标准的必然要求；但是蓝皮书强调固定节目的合理比率，这可能会危及商业电台的利润率。[20]
（三）1960年节目政策声明
以1950年代后期举行的一系列听证会为基础，联邦通讯委员会认为有必要对公共利益标准作出额外的说明。在1960年它颁布了“1960年节目政策声明”，开列出了如下通常为公共利益所必须的节目的十四项要素：1．给予地方居民以表达自我的机会；2.地方禀赋的发展和使用；3.儿童节目；4.宗教节目；5.教育节目；6.公共事务节目；7.社论；8.政治广播；9.农业节目；10.新闻节目；11.天气和市场报告；12.体育节目；13.对弱势群体的服务；14.娱乐节目。这些类别之间有着一定程度的交迭和重合，而这些被认为是公共利益标准的证据。而1960年节目政策声明中也规定广播公司要去确证公众的品味、需要和欲求，并设计制作节目以满足他们的需要。
（四）市场化的解释进路
在1970年代末开始，联邦通讯委员会开始以“市场”为根据，对公共利益标准作重新解释。在市场化的解释进路下，认为只有在市场确实无法保护公共利益时，才有必要进行规制。曾任联邦通讯委员会主席的Mark Fowler清晰的表达了他打算采取市场化的广播管制进路的想法：
简单的说，我坚定的认为我们正处于终结公共信托模型下的广播管制的时刻。无论你将其称为“父爱主义”也好，还是“保姆主义”也罢，如此专制的“老大哥”，是应该终了了。我信奉的是市场化的管制进路…在这条即将到来的进路中，委员会应该尽可能尊重广播公司关于怎样才能更好的吸引听众的判断，因为这是以公共利益为依归的。[21]
1．广播业的放松管制
在1981年的广播放松管制裁决中，联邦通讯委员会废除了关于节目日志，商业节目的时间限制，对公共问题以及非娱乐节目的要求。[22]联邦通讯委员会认为这是在“去除因一个特定的量化的指针而带来的幻象上的安慰”，而国会也在电信法中，有意识的通过公共利益标准，给予联邦通讯委员会最大的灵活性，以处理广播领域不断变迁的情况。正如判例中指出的：“【联邦通讯】委员会的创设，并非是要单单提供确定性。相反，国会的要求在于要让委员会按公共利益行事。我们以为，这样的利益要求我们在必要时进行管制，在有正当理由时放松管制，而首要的在于，确保以最低的成本和最少的文牍工作，来提供最大量的服务…”[23]。
在废除了许多规制节目和商业活动的政策之后，联邦通讯委员会暗示在解释公共利益标准时，关注到广播公司所享有的宪法第一修正案上的权利：它指出“警告广播公司不能从事特定节目实践，或者为这些节目建立起刚性指南的政策，所带来的根本性问题是关乎广播许可的宪法权利。因此必须清晰且有说服力的说明这些政策符合公共利益标准，否则这些政策将不再存续。”[24]
美国哥伦比亚特区上诉法院在电信研究和行动中心诉联邦通讯委员会案中，认可联邦通讯委员会对市场化进路的笃信。[25]法院判决认为公共利益标准最好应留任给联邦通讯委员会裁量，指出“如果委员会发现市场进路提供了控制广播业弊端的最好方法，那么可以依赖市场力量来控制广播业的弊端。”
2．简化的许可延展申请
广播许可延展申请的申请人原来要提供关于节目编排、守法情况以及公共服务的信息。而1980年后实施的简化延展程序（Simplified Renewal Application ，SRA）可以简化延展申请程序，削减给行政机关和申请人带来的文牍负担。在新程序下，许可延展的申请人只需要填写明信片方寸大小的信息，回答关于所有权性质、是否涉及外国政府利益、品质以及公共文件归档四个问题即可。FCC的区域运营局对其中的百分之十申请进行随机现场检查。[26]
在1984年的黑人公正传媒团体诉FCC案中，质疑简化的许可延展申请是否违背了对联邦通讯委员会“公共利益，便利和必要”的授权要求。[27]上诉法院对简化的许可延展程序予以支持，认为电信法并不要求FCC去就与节目相关的问题进行问询，它可以使用简化程序去判定公共利益标准。
3. 公平学说的废止
公平学说（Fairness Doctrine）要求广播许可申请人的节目必须涵盖“富有公共意义的争议话题”，并提供播出相反观点的“合理机会”，从而展现出针对该问题的一幅均衡完整的图景。[28]但是公平学说常常因为有可能侵犯宪法第一修正案的权利，而遭受攻击；学者们更是对广播管制的实效和正当性加以质疑。
在1985年FCC发布的一个被称为《1985年公平学说报告》的通告中，认为公平学说完全违背其目的，并且产生了钳制电台的“寒蝉效应”（chilling effect）。在1986年的电信研究和行动中心诉FCC案中，法院支持了FCC对新的图文广播形式予以豁免的决定。罗伯特·博克法官撰写的判决意见中，认为公平学说并未成文化，这导致了该学说最终的消蚀。在另一个判例Meredith公司诉FCC案中，法院认为FCC没有对公平学说的合宪性问题进行足够的考量，因此发还给FCC重新处理。目前，公平学说正处于消逝之中，普遍认为它违反了宪法第一修正案，也有悖于公共利益原则。
四、最高法院和公共利益标准
公共利益标准并非是置身于真空之中的标准。因此对最高法院的判决加以关注，对于公共利益标准的把握和厘清，会具有特别重要的意义。因此在本部分中，将对一些相关的美国联邦最高法院判例加以简要的整理和评介。
（一）Nelson Brothers v. FRC
在1933年，美国最高法院碰到了第一宗涉及公共利益标准的判决。联邦广播委员会将560千赫的使用权排他性的赋予了印第安那州的WJKS公司,废止了在同一波段的WIBO 和WPCC广播电台的许可。WIBO是NBC的一个分支电台，而WPCC则是一个宗教电台。最高法院支持了联邦广播委员会的决定，认为它有权对不同电台的节目进行评估和考量。[29]
法院认为在授予许可时，联邦广播委员会必须依照“公共便利、利益或必要的要求”行事。因此在该案中，联邦广播委员会要对这样安排给公众带来的利益，各个广播电台提供的服务，以及公众其他的合理要求等因素进行综合考量。
（二）FCC v. Pottsville Broadcasting
在1940年的该判决中，最高法院将公共利益标准描述成界定联邦通讯委员会职权的“试金石”。最高法院指出“在任何时候，对委员会职权的度量标准，都是公共利益、便利或必要。”认为公共利益标准同许可中需要考虑的其他复杂因素一样，是可以具体化的，认为公共利益标准是“柔顺的裁量运作手段”。[30]国会授权FCC依据公共利益标准，根据自己的经验和判断来改变政策，在相互竞争的政策间作出抉择。[31]
（三）FCC v. Sanders Brothers Radio
在Sanders Brothers案中，最高法院认为公共利益标准不要求联邦通讯委员会面对新广播电台申请时，一定要考虑对已有电台的损害。在此，法院对公共利益标准作了限缩解释，暗示联邦通讯委员会无权对电台的节目、商业活动或者政策加以监控。判决这样写道：
法律并不打算去规制许可申请人的商业活动。没有给予委员会这样控制电台节目、商业管理或政策的权力。简言之，如果有可得的波段，而且广播不会给他人带来干扰，当申请人表明自己的能力，有足够的设备和经济能力来使用好配置给他的频道时，广播领域是对任何人都开放的。[32]
（四）NBC v. United States
在1943年的NBC案判决中，最高法院支持了联邦通信委员会的“链广播”（网络）规则，该网络规则容许分支网络机构自由的不受约束的选择节目。该判决是最高法院支持联邦通信委员会广播管制职权的最为全面的论述，原因在于：①判决确认了联邦通信委员会针对广播产业的普遍管制权力；②判决确认了公共利益标准是检测联邦通信委员会管制权力的试金石；③判决认为从宪法上看，公共利益也并非是一个空洞的标准；④因为频道是有限的，所以管制就是必须的。这样的稀缺理念可以作为公共利益标准和节目内容管制的正当化理由；⑤认为管制将可能带来的许可的撤销或者不再延展，并不构成对广播公司宪法第一修正案权利的侵犯。[33]而以下这段判词更是经常性的被援引：
法律本身确定委员会的权力不限于广播通讯的工程技术方面。要求我们要将委员会看成有几分类似交通部门，监控各波段，令其不会相互干扰。但法律并未将委员会的权力仅限于这样的交通监控，委员会还有确定交通组分的义务。
（五）Red Lion Broadcasting Co. v. FCC
在1969年具有界碑意义的Red Lion案判决中，最高法院支持了联邦通讯委员会的公平学说，法院的判决意见强调了这么三个原则：
1．广播的独特性。“当希望开设广播电台的个人明显超过能够配置的频率数量时，再去主张个人因宪法第一修正案而享有不可逾越的从事广播的权利，并将其同每个人都享有的言说、写作或出版的权利相提并论，是没有意义的。”
2．信托原则。“第一修正案中，没有什么内容可以阻止政府要求被许可人同他人分享自己的频率，而且被许可人要作为受托者来行事。”
3．公共利益原则。“是受众的权利，而非广播公司的权利，居于至上的地位。”
法院的判决还附加了这样一个限定，认为如果1969年判决后广播技术的发展证明了公平学说总体的效果将带来节目数量和质量的减少而非增加时，则应对其重新加以考量。
（六）CBS Inc. v. DNC
最高法院在1973年的CBS案中，指出联邦通讯委员会“必须要为了维护广播法及作为其后继者电信法中的第一修正案价值，而‘走钢丝’”。法院引到了Red Lion判决，指出“由于技术变迁，广播产业始终处于动态发展之中，这使得规制变得更加困难；十年前合适的今天不一定合适；今天可以接受的也许过了十年就过时了。”[34]
（七）FCC v. WNCN Listener's Guild
在1981年的该案中，WNCN电台的买主期望将电台节目的类型由经典音乐变为摇滚，从而引发了双方的争执。最高法院支持了FCC不介入对电台节目制式规制的决定。法院认为“市场化规制是在执行法律上的公共利益标准时，一种受宪法保护的手段。”[35]电台娱乐节目的形式应由市场和竞争决定，而非FCC审查决定。
五、围绕美国广播管制的公共利益标准展开的讨论
很难为“公共利益”给出一个精确的定义。Avery Leiserson曾给出过一个多少有些实用主义但是有局限的定义，认为“一个令人满意的公共利益标准，在于行政行为能得到那些有影响力的政治团体的普遍接受。”因此相应的政策必须要能够回应这些政治团体的期待和欲求。而对公共利益的整体界定是非常困难的，而且公共利益也往往并非就是个别利益的加总总合。
（一）公共利益与行政裁量
在广播管制中，公共利益概念不仅有助行政机关裁量权的运作，提高它适应变化情势的灵活性；而且它还可以增加政策的可接受性，为广播管制以及有权威规则和政策的制定赢得重要的支持。因此传统上法院给予联邦通信委员会以确定什么是“公共利益”的广泛权限。如最高法院在1981年所指出的：
我们的判决意见中反复强调，【联邦通讯】委员会关于怎样才是对公共利益最好的遵从的判断，应受到实质上的司法尊重…委员会在以对相互竞争政策之间的理性权衡为基础的，对公共利益标准的执行，不应被置之不理…因为‘当国会一开始对【联邦通信】委员会以授权时，在公共利益标准下对政策的权衡，就是委员会的任务之一。’[36]
（二）变动中的公共利益概念
在美国广播管制的历史上，围绕公共利益概念展开的冲突，也常常不断往复重现。时常会认为法律中关乎公共利益的模棱两可的规定，阻碍了公共政策的发展和摹绘，因为国会也常常会说，“这并非是我们说的公共利益。”
没有几个独立管制机构会象FCC这样，在没有什么实体基准的情况下，行使如此广袤的权力。而公共利益概念不仅可以赋予管制机构广袤的裁量权，也可以介此限制管制机构的裁量权。如Pendleton Herring所指出的那样，“行政官员没有碰到政治家那么多忧患，也就不能让他承担起那么多责任。”[37]
Henry Friendl法官在他的经典著作《联邦行政机构》一书中，也对广播管制中的“公共利益，便利和必需”标准的缘起，发表了自己的洞见。他认为这个标准不仅没能澄清个中问题，反而加剧了其间的混乱。他追溯了公共利益标准的源流，指出《1934年电信法》规定的唯一标准就是“公共便利、利益和必需”。而在此前后，在法律中引入公共便利和必需标准的，包括《1920年运输法》、《1935年机动车运输法》以及《1938年民航法》，这些法律涉及到在相互竞争的车辆或飞机之间的选择，但是它们可以通过对成本、服务的因素的考量，发展出来可理解的选择标准。但是很难从《1934年电信法》第307条的规定中，发展出可理解的公共利益标准。
国会发现去界定在未来究竟什么是公共利益，既不明智，也不可能。因此，更多的是由FCC来通过逐案裁决来发展适用公共利益标准，这里经常伴随着该做什么或者不该做什么的价值冲突，其问题之一就在于广播是否应承载经济和技术目标之外的社会目标。强调广播公司社会责任的人认为“天空属于公众，而非产业”。因此《电信法》第301条规定“不应将许可解释为…创设了在许可的条款、条件和期限之外的任何权利。”联邦通讯委员会会颁布规则和政策，要求电台要有能为妇女和少数人提供平等就业机会的权利，要求节目必须能回应社会的需要和利益，使得电台能满足社会责任的要求。
（三）公共利益与广播管制改革
美国的广播管制某种意义上是建立在公共利益模型之下的，由于广播介质是“稀缺的”，一个频道的开办，可能构成对另一个频道的干扰。因此需要一定程度的政府的积极管制，来决定谁能办广播谁不能办广播，并规制电磁波的使用。在“公共信托”理论下，广播许可成了“信托”，公众成了托管方，广播电台则成了受托人。
但还是有人对如是管制的正当化理由提出了质疑。例如曾任FCC局长的Mark Fowler就指出“在我看来，稀缺是影响所有产业的条件。土地、资金、劳工和石油，它们都是稀缺的。但对于社会中的这些其他稀缺物品，我们倾向于允许市场来配置它。在这个过程中，消费者和社会的利益得到了很好的保障。”因此Fowler认为“经济自由和言论自由应该手拉手”，认为“公共利益应由公众来决定”。[38]应该更信奉受到更少规制的市场本身的力量，而非内容管制。美国也从1970年代开始探索市场化的广播管制进路，以“结构性”管制替代内容管制，例如对广播公司的所有权形式及购并加以规制。[39]
以上的论述粗略的勾勒出在美国的特定管制背景下，应用公共利益标准的种种尝试与努力。尽管受到了种种质疑，但是离开了公共利益概念，几乎一切广播管制活动都将难以为继。正如FCC前局长Newton Minow指出的那样，“在1934年国会的行事中，公共利益处于核心的地位；而在未来它将依然处于核心地位。”
六、结语与启示
这样的一篇论文，可能并不太符合中国读者的阅读方式和思维习惯。跨越时空的阻隔，理解美国广播管制中的公共利益标准，或许本来就并非易事，本文只是拉开了这项尝试的帷幕而已。但从以上的叙事中已经可以发现，公共利益标准绵亘于美国广播管制的方方面面，特别是在现代网络、通讯等高科技技术发展日新月异，社会生活情势日趋复杂的情况下，“公共利益标准”依然成为左右美国广播业准入管制和公共政策形成过程的主旋。
以上对美国广播管制中公共利益标准的讨论中，也是对管制的公共利益理论的佐证。从管制经济学的立场出发，公共利益可以被描述为尽可能以最佳的方式对个人和集体物品等稀缺性资源的配置。[40]而广播管制的重要前提之一就在于频率的“稀缺”以及电台之间存在着相互干扰的可能。因此在公共利益的考量下，通过许可制度，以及更为市场化的管制进路，来维持或模仿市场机制来优化资源配置，可以成为克服不完全竞争，非均衡市场，市场缺位以及不希望的市场结果等带来的负面影响的手段。[41]
同时，面对高度技术化的事项，以及数字时代种种影音技术的要求，广播管制机构必须要有一定的职权乃至裁量权，而它的权力要来自制定法的授权。从这个意义上说，公共利益标准成了授权标准，乃至判断管制机构职权范围的“试金石”。另一方面，管制机构所享有的裁量权并非是“无法无天”的，公共利益标准尽管蕴涵着对政策过程中相互竞争的诸价值和利益的衡量，有着相当的弹性和延展性，但是在司法和管制实践中，还是倾向于结合具体的管制情境，将形式上的公共利益标准转化为具有实质内容的方案，介以实现对裁量权的导控。
公共利益标准并非仅仅是飘荡在美利坚的彼岸花。在中国，政府管制弥漫于整个社会生活，根据2004年7月1日起实行的《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第3项的规定，对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”；以及“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，可以设定行政许可。《行政许可法》第67条则规定“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务”。可以发现，与美国类似的，在此，具有弹性的“关系公共利益”标准转化成了更为实在的服务标准、资费标准以及法定要件。
因此，在“公共利益”的大背景下，审视中国的许可制度改革和放松管制实践，将是格外有意义的。同时，在对“公共利益”的关切下，面对相互竞争的申请人，如何发展出可操作的许可标准和精巧的利益衡量技术，也是我们必须要直面的。而今，中国正在逐步推进公用事业民营化进程，在电信、电力、广播、电视、煤气、供水、供热等领域中，国有企业的改制，民营资本比例的加大，都是客观存在的事实。那么这些民营化之后的基础设施产业，是否还保留有“公用设施”的部分特性，是否依然有可能将其视为“政府行为者”呢，[42]如何保障“公共利益”不因民营化进程而侵蚀和消解呢？这些，都是我们未来必须直面的课题。
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** 浙江大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生，主要研究方向：行政法学与政府管制，比较行政法。联系方式songhualin@vip.sina.com
[1] 参见王俊豪等：《美国联邦通信委员会及其运行机制》，经济管理出版社2003年版，第1页。
[2] Glen O. Robinson, "Title I, The Federal Communications Act: An Essay on Origins and Regulatory Purpose," in Max D. Paglin (ed.), A Legislative History of the Communications Act of 1934 (New York: Oxford University Press, 1989).
[3] Erwin G. Krasnow & Jack N. Goodman, The “Public Interest” Standard: The Search for the Holy Grail, 50 Fed. Comm. L.J. 605 (1998).
[4] Erwin G. Krasnow & Jack N. Goodman, The “Public Interest” Standard: The Search for the Holy Grail, 50 Fed. Comm. L.J. 605 (1998).
[5] 67 Cong. Rec. 5479.
[6] Newton N. Minow, Equal Time, the Private Broadcaster and the Public Interest, (New York: Athenaeum 1964), p. 8.
[7] 例如在Hoover v. Intercity Radio Co., 283 F.10003 (D.C. Cir. 1923), writ of error dismissed as moot, 266 U.S.C. 636 (1924)案中，哥伦比亚特区上诉法院判决在广播法下，胡佛部长有选择频率和确定使用时间的裁量权，但没有在1912年广播法中的特别禁止规定之外，拒绝许可申请的裁量权。在United States v. Zenith Radio Corporation, 12 F.2d 614 (N.D. Ill 1926)中，美国伊利诺斯巡回法院判决1912年广播法没有授权商务部长在该法未曾专门规定的约束之外，有权去拒绝许可申请，商务部长也无权要求广播业者在特定波段或时段播出节目。
[8] Cong. Rec. 283031 (1927).
[9] Erwin G. Krasnow & Jack N. Goodman, The “Public Interest” Standard: The Search for the Holy Grail, 50 Fed. Comm. L.J. 605 (1998).
[10] Newton N. Minow and Craig L. Lamay, Standard in the Wasteland, Children, Television and the First Amendment (New York: Hill and Wang, 1995), p. 4.“公共利益”概念最早来自1887年伊利诺斯州came from an 的铁路立法，后来被植入《1920年联邦运输法》之中。在1876年的Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1876)案中，最高法院判决，当“受公共利益影响时”，可以对私人财产权加以规制。
[11] Great Lakes Broadcasting Co., 3 FRC Ann. Rep. 32 (1929), aff'd in part and rev'd in part, 37 F.2d 993 (D.C. Cir.), cert. dismissed, 281 U.S. 706 (1930).
[12] John J. Hearn , The Demise of The Fairness Doctrine, 56 Geo. Wash. L. Rev. 834 (1988).
[13] KFKB Broadcasting Association v. Federal Radio Commission, 47 F.2d 670, 671 (D.C. Cir. 1931).
[14] KFKB Broadcasting Association v. Federal Radio Commission, 47 F.2d 672 (D.C. Cir. 1931).
[15] Trinity Methodist Church South v. Federal Radio Commission, 62 F.2d 850 (D.C. Cir. 1932), cert. denied 284 U.S. 685 (1932).
[16] Randolph J. May, The Public Interest Standard: Is It Too Indeterminate To Be Constitutional?, 53 Fed. Comm. L.J. 427 (2001).
[17] 例如该法第201条(b)款，第215条(a)款, 第319条(c)款和第315条(a)款明确规定了“公共利益标准”，第214条(a) 款和(c)款规定的则是“公共便利和必要”，第214条（d）款规定“为了公共便利和需要的利益”；第307条（a）款，第309条（a）款，第319条（d）款规定“公共便利、利益或需要”；第311条（b）款和（c）(3)款规定“公共利益、便利或需要”。在1986年9月17日，FCC曾建议国会将法律中出现的“便利”或“需要”废除掉，认为它们几近“冗词”，是公共利益标准的同义反复，但这项建议未获国会通过。FCC Legislative Proposal, Track I, September 17, 1981, p. 25 [mimeo.]. Congress did not amend the Act as the FCC had proposed.
[18] Randolph J. May, The Public Interest Standard: Is It Too Indeterminate To Be Constitutional?, 53 Fed. Comm. L.J. 427 (2001).
[19] 25 Fed. Reg. 7291 (1960).
[20] Erwin G. Krasnow & Jack N. Goodman, The “Public Interest” Standard: The Search for the Holy Grail, 50 Fed. Comm. L.J. 605 (1998).
[21] Mark Fowler, "The Public Interest," 61 Fed. B.J. 213 (1982).
[22] Re Deregulation of Radio, 84 FCC 2d 968 (1981); aff'd in part and remanded in part, Office of Communications of the United Church of Christ v. FCC, 707 F.2d 1413 (1983).
[23] 84 FCC 2d at 983.
[24] Elimination of Unnecessary Regulations, 54 Rad. Reg. 2d (P&F) 1043 (1983).
[25] Telecommunications Research and Action Center v. FCC 801 F.2d 501, reh'g denied, 806 F.2d 1115 (D.C.Cir. 1988), cert. denied, 482 U.S. 919 (1987).
[26] Deanna L.Dixon, How Technology Has Affected the Legal System: The Simplified Renewal Application: A Particularization of the Public Interest Standard? 34 How. L.J. 265 (1991),
[27] Black Citizens for a Fair Media v. FCC, 719 F.2d 407 (1983), cert. denied 467 U.S. 1255 (1984)
[28] Todd Bonder, A "Better" Marketplace Approach to Broadcast Regulation, 36 Fed. Comm. L.J. 31(1984).; Thomas W. Hazlett and David W. Sosa, Was the Fairness Doctrine A “Chilling Effect”? Evidence From the Postderegulation Radio Market, 26 J. Legal Stud. 279 (1997).
[29] Nelson Bros. Bond & Mortgage Co. v. FRC, 62 F.2d 854 (1932).
[30] FCC v. Pottsville Broadcasting, 309 U.S. 134 (1940).
[31] Karen L. Boudreau, To Defer Or Not To Defer: The Question For The D.C. Circuit In Reviewing FCC Decisions, 36 Fed. Comm. L.J. 298(1984).
[32] FCC v. Sanders Brothers Radio Station, 309 U.S. 475 (1940).
[33] National Broadcasting Co., Inc. v. United States, 319 U.S. 190 (1943).
[34] Columbia Broadcasting Systems, Inc. v. Democratic National Committee, 412 U.S. 94, 117 (1973).
[35] FCC v. WNCN Listeners Guild, 450 U.S. 582 (1981).
[36] FCC v. WNCN Listeners Guild, 450 U.S. at 596.
[37] 参见Erwin G. Krasnow & Jack N. Goodman, The “Public Interest” Standard: The Search for the Holy Grail, 50 Fed. Comm. L.J. 605 (1998).
[38] Jared L. Burden, Tying the Victim's Hands: Curbing Citizen Group Abuse of the Broadcast Licensing Process, 39 Fed. Comm. L.J. 259（1987）
[39] Ian G. McGill, The Market For Corporate Control in the Broadcasting Industry, 40 Fed. Comm. L.J. 39,84（1988）
[40] Steven P. Croley，Regulation and Public Interests, The Possibility of Good Regulatory Government, Berkeley Olin Program in Law & Economics, Working Paper Series,No 92(2003)
[41] Johan den Hertog, General Theories of Regulation, in “Encyclopedia of Law and Economics”,
//allserv.rug.ac.be/~gdegeest/5000book.pdf
[42] 关于美国法上政府行为理论的评述，可参见彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》，载《宪法与公民》（思想与社会：第4辑），世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第231－280页；法治斌：《私人关系与宪法保障》，载法治斌：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，第1－64页。关于民营化背景下的“政府行为”理论，可以参见Daphne Barak-Erez, A State Action Doctrine for an Age of Privatization, 45 Syracuse L. Rev. 1169 (1995); Jody Freeman，Public Values in an Era of Privatization: Extending Public Law Norms Through Privatization, 116 Harv. L. Rev. 1285(2003).
