张某于2000年4月进入中国联合通信有限公司涪陵分公司工作，担任该公司综合市场部计费及维护员。张某作为公司计费营帐系统的管理员，拥有该系统的工号和密码，可以直接进入该系统进行查询、调研和数据统计等工作。该计费营帐系统与充值卡数据系统分属于不同的系统，但共用同一数据库。按照联通重庆分公司对计费及维护员职责的规定，张某无权对公司计费营帐系统内的充值卡数据进行新生成或修改。2004年10月至11月期间，张某在办公室的电脑上用自己掌握的密码，进入了联通重庆分公司的充值卡数据系统，通过运行数据库的操作语言修改了数据库中的充值卡数据，将已充值使用过的每张面值为50元的7000张充值卡修改为未使用的状态，共计价值35万元，并将数据保存于自己的电脑中。其后，被告人徐剑心把充值卡的卡号、密码等数据按面值七折的价格出售给他人，有5850张充值卡在重庆、涪陵等地销售，销售获款20万余元，造成联通公司经济损失29.25万元。

[分歧]

  　　对张某的行为构成何罪，有两种不同观点：

  　　第一种观点认为，张某利用有权进入网络系统的工作之便，秘密修改联通重庆分公司已使用过电话充值卡数据，新生成电话充值卡数据即35万元，销售他人，从中牟利，其行为已构成盗窃罪。

  　　第二种观点认为，张某拥有进入联通涪陵公司的计费稽核网络系统的工号和密码，其具有负责公司数据系统的查询、调研、统计的工作职责，统计就是对充值卡销售、使用情况的数据统计，其具有经手的职能，其具有职务之便，徐剑心的行为构成了职务侵占罪。

[评析]

  　　笔者同意第一种观点。两种观点争议的焦点是张某的行为到底利用工作之便还是利用职务之便，如果认为张某的行为只是利用工作便利条件实施的，则应认定盗窃罪，倘若认为张某的行为系利用职务上的便利实施的，则应认定职务侵占罪。为了正确界定盗窃罪与职务侵占罪的区别，有必要作如下的探讨。

  　　职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成上的区别主要是客观方面不同。构成职务侵占罪，客观上首先要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件；不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成本罪。其次，前者必须将本单位财物非法占为己有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，盗窃只是职务侵占罪的行为方式之一。而盗窃罪的行为表现是采取秘密窃取方法非法占有他人财物，行为人始终没有利用职务之便。

  　　从犯罪客观方面如能分辨出利用职务上的便利与利用工作条件便利的区别，就好界定职务侵占罪与盗窃罪的区别。如何理解职务之便与工作之便，有必要了解“职务”和“工作”的含义。就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。详言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。无论是行为人对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，或者均因行为人所担负的单位职责而产生。换言之，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利而实施的侵占单位财物的犯罪，因而应当认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。

  　　本案张某的岗位职责是有查询网络系统内的计费或营业数据的权限，拥有进入公司计费网络系统的密码，公司没有授予其进行计费营帐系统内的充值卡数据新生成或修改的权限，其只是利用在工作中发现的单位管理电脑系统中存在的漏洞、熟悉工作操作流程和易于接近犯罪对象的方便条件，具体而言，就是利用拥有进入公司计费网络系统密码的工作之便，对他人经手管理的充值卡数据进行了修改，新生成电话充值卡数据即人民币35万元进行变卖，侵害了单位的财产所有权。虽然该行为侵害了本单位的资金所有权，但在犯罪过程中，始终没有利用自己职务上的便利条件。

  　　张某利用有权进入网络系统的工作之便，秘密修改联通重庆分公司已使用过的电话充值卡数据，新生成电话充值卡数据销售他人，从中牟利，且犯罪数额特别巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。本案按第一种观点认定盗窃罪是正确的。

重庆市第五中级人民法院： 郑文健