一、认定毒品犯罪主观明知的理论基础和法律依据
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年12月在《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第一次明确规定了毒品犯罪“明知”的认定问题。《意见》之所以这样规定，主要基于以下几点考虑：
一是认定“明知”有其理论基础。“明知”是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品行为。认定“明知”，是从已经确定事实推断出另一事实或结论，实质上就是对某些不确定状态或无法用证据证明的事项，以逻辑推理和情理判断的方式作出判定。其理论基础主要是事物之间因果联系的必然性和逻辑推理的可靠性。唯物主义辩证法认为，事物是普遍联系、运动和变化的，而运动、变化过程中存有因果联系。唯物主义认识论认为，人的认识具有能动性，可以从事物的外部表象中发现其内在的本质，从而认识事物运动、变化的规律。作为认识工具之一的逻辑推理，推出的结论通常是正确的。
二是公民有遵守法律的基本义务。法律具有可预测性，行为人在进行与自身相关行为时，有责任审查委托、雇佣其携带、运输或者交接的物品是否属违禁品，其实施行为是否合法，这是行为人实施与自身相关行为的法律义务。
三是现行法律、司法解释和规范性文件对“明知”问题已作过类似规定。如刑法第二百一十九条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”最高人民法院、最高人民检察院2007年5月印发执行的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月印发执行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，都结合案件具体情况规定了可以认定为“明知”的情形。
四是有关国际公约对“明知”事项的规定，为认定毒品犯罪中的明知提供了法律依据。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款规定了各种毒品故意犯罪，第3款规定：“构成本条第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”我国于1989年9月4日批准该公约，1990年11月11日在我国生效。此外，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需要具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”我国签署和批准了这两个公约，尽管它不完全是针对毒品犯罪，但它包括有组织从事毒品犯罪的集团，对其他毒品犯罪明知的认定同样有参照意义。
五是出于严惩毒品犯罪的迫切现实需要。毒品犯罪集团化、职业化趋向越来越突出，行为人具有逃避制裁的充分准备，特别是用箱包运输毒品的行为人，即使当场在其身边查获毒品，往往以“为他人携带和运输，并不知道有毒品”进行辩解。有的在被查获时承认明知是毒品，但到了起诉、审判阶段就翻供。如果仅以其本人是否承认明知为标准，就会造成“唯口供论”，难以认定毒品犯罪人的主观故意，导致判决结果可能显失公正，严重影响惩治和预防毒品犯罪。可以说，规定“明知”可以简化诉讼证明活动，是遏制毒品犯罪发展蔓延的严峻形势需要，是司法实践中及时、有效打击毒品犯罪的现实需要。
六是国外和我国香港地区关于毒品犯罪明知的规定值得借鉴。如英国《1994年贩毒罪法》第51条第6款规定，持有任何与毒品有关的财产，应当被推定为实施有关该财产的某一行为。马来西亚《1952年惩治毒品犯罪法》第37条规定：保管或控制任何含有毒品的物品的人，应当推定其对该毒品的性质具有明知；毒品隐藏在房屋、车辆内，应当推定房主、车主和当时负责车辆的人对所隐藏的毒品明知。香港《危险药物条例》第47条也有类似规定。该条规定：“（1）任何人经证明实质管有——（a）任何容载危险药物的物件；（b）任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万（注：指保险柜）或其他类似的盛器的钥匙，则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。（2）任何人经证明或被推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。（3）本条规定的推定，不得证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。”
二、毒品犯罪主观明知的具体认定
针对毒品犯罪隐蔽性强，特别是运输毒品犯罪主观明知较难查证的实际情况，《意见》在总结毒品案件侦查、起诉、审判实践经验的基础上，明确规定具有下列8种情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的箱包、物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。上述情形的前三种情形表现为执法人员检查时，从其所携带的物品内查获毒品，行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查行为，并且对委托其携带物品人的姓名、住址等真实身份情况不能交代清楚。第4、6、7种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品，明显违背合法物品惯常携带和交接方式。第5种情形表现为携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规，违背常理。第8种情形是兜底性规定，可以包括其他有证据足以证明应当知道的情形。例如，用特制设备运输毒品或者在运输工具的隐蔽部位藏匿毒品的；行程路线故意绕开检查站点的；以虚假地址和身份办理托运手续的；多次为同一毒品犯罪分子运输毒品的；曾因同一种毒品违法犯罪行为受过刑事处罚或者行政处罚的；等等。至于明知的程度，有概括性认识即可，只需行为人明知犯罪对象是毒品，而无需完全清楚毒品的数量、质量、品种、含量、成分等物理、化学特征。
认定“明知”时，应当注意以下三个问题：一是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。尽管“明知”是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但是判断行为人主观是否明知，不能仅凭其是否承认，也不能主观臆断，而是应当根据已查明事实与待证事实之间的常态联系，综合考虑案件中的各种客观实际情况。即依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。二是用做认定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。首先要查明行为人携带的物品确实是毒品，同时行为人有上述列举的反常表现行为。至于可疑物是否是毒品，毒品含量是多少，属于基础事实，必须进行鉴定而不能推定。三是允许行为人提出反证加以推翻。由于认定“明知”不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，有可能出现例外情况。如果行为人能做出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或合乎情理，就不能认定其“明知”。
最高人民法院：高贵君 吴光侠
