一、基本案情：

    1999年元月19日，某乡派出所所长谢某在处理刑某、翟某涉嫌犯罪案件过程中，谢某在明知邢某、翟某非法持有、制造枪支已涉嫌犯罪，为谋取本单位利益，既未将该枪支依法进行鉴定，又未向县公安局汇报，将邢某、翟某在派出所值班室关押两天后，于21日擅自决定对邢某罚款5000元、崔某罚款3800元后将二人放走。

    二、分歧意见：

    第一种意见认为，谢某的行为不构成犯罪。理由是，根据（2003）高检反贪发第190号文件《关于转发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉（以下简称《纪要》）的通知》的规定，法院在审理徇私舞弊型渎职犯罪案件时，对"徇私"的理解应为徇个人私情、私利。高检对法院的这一规定在转发通知中明确提出，要求检察干警在实践中掌握和运用。从本案的证据我们可以清楚地看出，谢某的徇私行为是徇小集体之私利，既然是为小集体谋利益，符合高检和高法《关于转发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，就不构成犯罪，应建议侦查机关撤销案件，移交纪检监察部门处理。

    第二种意见认为，谢某的行为构成了徇私舞弊罪。理由是：（1）谢某是派出所长，主体身份完全符合徇私枉法罪的主体特征；（2）谢某以罚代刑将二人放走，致使二人逃避刑事追究达四年之久，其行为侵犯了司法工作秩序，符合徇私枉法罪的犯罪客体；（3）谢某明知刑某、翟某涉嫌非法制造枪支罪，利用司法职权，故意包庇，不予立案，而不使他们受到法律的追究。符合徇私枉法罪的客观方面的规定；（4）谢某主观方面是故意。至于徇个人私利，还是徇小集体私利只是动机，只影响量刑，不影响该罪的成立。并且即使徇小集体之私是该罪的法定情节，它也应涵盖于徇个人之私内，因为小集体之私相对国家而言都是个人之私。

    三、评析意见：

    本案涉及的法律问题是，如何正确认识徇私舞弊的主观要件和客观要件，如何正确理解和适用《纪要》。

    笔者同意上述第一种意见，认为谢某不构成徇私舞弊罪。理由是：

    根据刑法第399条规定，徇私枉法、徇情枉法是本罪的法定要件。其中徇私，在以往高检的解释里主要指为了个人利益包括贪图钱财，权力交换，屈从领导利益等，也包括小团体利益和狭隘的部门利益等。本案争论的焦点是对为小团体利益舞弊如何认识。传统的刑事理论认为，犯罪动机只影响罪的量刑，不影响罪的成立。正如第二种意见依据的观点，其实这只是对79刑法进行注释后得出的结论，因为犯罪动机在79刑法中没有被作为犯罪构成的必要条件加以规定。实质上，犯罪动机能否成为犯罪构成主观方面的必要条件不是理论上的问题，而是立法上问题，立法者如将其规定犯罪构成必要条件，它就可以成为犯罪的必要条件，无需解释。97刑法第399条正是将徇私、徇情作为犯罪构成的必要条件加以规定，它才成为本罪主观上的必要条件。以徇私舞弊为必要前提的所有犯罪中，徇私都是被作为犯罪动机规定在犯罪构成之中的。
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    谢某涉嫌徇私枉法犯罪案，根据《纪要》的规定："法院在审理徇私舞弊型渎职犯罪案件时，对"徇私"的理解应为徇个人私情、私利。"即高法明确地对徇私枉法的徇私要件作了限制性解释。本案中，谢某是为了创收，为谋取小团体利益而实施的徇私舞弊行为。既然高法有这方面的明确规定，不包括为小团体利益之私，因而犯罪嫌疑人谢某主观上不符合该罪的"徇私、徇情"的主观故意。

    另外，就《纪要》是否可以作为定罪量刑的依据，笔者想再谈一下刑法的解释问题。刑法的解释，是对刑法规范含义的阐明。对刑法进行解释的目的在于使刑法规范尽量切合原意，以便准确地运用刑法同犯罪作斗争。刑法的解释，从解释的效力来划分，可以分为立法解释、司法解释和学理解释。（1）立法解释有三种，一是在刑法典中用明确的条文所作的解释；二是其它法律对刑法某一条文的适用所作的补充规定与解释。例如1982年全国人大常委会通过的《中华人民共和国商标法》第40条规定："假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，……对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。"这条条文即是对1979年刑法第127条假冒商标罪的解释和补充；三是刑法在实施过程中对某些条文发生歧义时，由全国人大常委会进行的解释。（2）司法解释，就是最高司法机关所作的解释。1981年6月10日第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定："凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，有最高人民法院进行解释。凡属检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，有最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。"也就是说，在我国有权进行司法解释的机关仅限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释并不具备必须遵照执行的法律效力，但是，只要其不违背法律，各司法机关在适用刑法时必须遵照执行。（3）学理解释，是国家宣传机构、教学科研单位、以及专家学者从理论上对刑法所作的解释。学理解释在法律上没有约束力，不能作为处理案件的根据。根据实践中惯例，司法解释有两高的批复、实施意见、规定、通知、复函以及纪要等多种形式。其中，会议纪要是两高针对实践中遇到的法律问题，专门召开会议进行研讨，提出解决办法，并做出相应规定，以便检、法两家在司法实践中遵照执行的法律文件，完全具备司法解释的性质。如《新中国司法解释大全》（2001-2002）收录的《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》等都具备司法解释的性质，直接用于指导工作实践。
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    因此，笔者认为谢某的行为是徇私舞弊行为，但不构成犯罪，应作相应党纪政纪处理。不过，笔者在此提出三点建议：一是作为全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会提出对徇私枉法犯罪罪名的理解是否合适，因为经济犯罪毕竟与渎职犯罪不同，并且高检也只是以反贪总局（2003）高检反贪发第190号文件下发到各级反贪部门在实践中掌握和运用。这一点，笔者认为应征求高检渎检厅的意见后联合下文或以高检院文件的形式下发执行；二是《纪要》中对"徇私"的理解是否有利于打击渎职犯罪。《纪要》限制性解释"徇私"应理解为徇个人私情、私利，笔者认为对该罪作出的限制性解释违背了立法的本意，是不正确的。小团体的利益相对于国家对刑事犯罪的追诉活动来讲，仍应属于私利，只不过此时的"私利"不是某一个人的私情、私利，而是某几个人、甚至十几个人的私利。故徇单位、部门私利的实质是徇个人利益，仍属于因私废公行为，并在实践中造成相当大的负面作用。就本案而言放纵的刑某、翟某仅仅是涉嫌非法制造枪支犯罪，如果遇到了涉嫌强奸、杀人、贩毒等恶性案件我们又该如何处理，一句"徇小集体私利"就可以放纵犯罪，推托刑事责任，仅仅党纪政纪处理，其结果必然严重扰乱了司法机关的自身工作秩序，不利于维护司法的公平正义；三是针对《纪要》规定存在的问题，实践中遇到此类问题应如何处理。因《纪要》已作了明确的司法解释，并且得到了高检反贪总局的认可予以转发执行，虽在行文上不十分规范，但有法律效力。因此，在高检和高法针对《纪要》规定中出现的问题出台新的解释之前，检、法两家在适用刑法时就必须遵照执行：为"小集体利益"而实施的徇私舞弊行为不能认定为徇私枉法罪。

    本案结果，撤销案件，移交当地纪检监察部门。