2004年10月4日晚，张某、陈某等人经事先预谋，由张某化名王刚，以向李某购买约定价格为41660元假冒的高尔夫球具为由，租车随货将李某及同往的江某骗至上海市新潮路与外环线东侧便道路口，等候在此的王某、叶某、赵某等人，持刀对李某、江某威胁，劫得假冒的高尔夫球具56套以及价值668元的中兴小灵通手机、南方高科手机各一部。当晚，张某将56套高尔夫球具出售给汪某，汪某将其中部分出售后得款32050元，并已将其中的21000元支付给张某。案发后，价格事务所以在市场上无该同类产品可比性而不予估价。
■评析
有一种观点认为，抢劫假冒商品后销赃的，销赃价高于物品价值的，在无法认定物品价值的情况下，可参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（七）项的规定，以销赃价认定抢劫犯罪数额，即本案应当认定为抢劫数额巨大。
上述观点值得商榷。笔者认为，抢劫假冒商品后销赃，无法确定价值的，应按抢劫罪定罪，但不应当计算数额，可根据情节轻重量刑。具体理由如下：
一、如何理解最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定的核价原则。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：“盗窃司法解释”）对盗窃物品及异常或价格不明的，均规定应按不同情况计算的核价原则，其中第五条第（七）项规定“销赃价额高于按司法解释计算的盗窃价额的，盗窃数额按销赃价额计算”。该项规定是处理盗窃案件核价原则的特殊规则而不是一般规则，它只针对流通领域中的物品，且需证据证明确实销赃价额高于盗窃数额的，才可适用该条第（七）项的规定。对第五条中规定的盗窃异常物品或价格不明情况，在核定价值时不能随意套用上述第（七）项的规定，而应当根据具体情况具体处理。如该条第（八）项规定了“盗窃违禁品，按盗窃罪处理，不计数额，根据情节轻重量刑”；第（十一）项规定“假、劣物品有价值的，应当按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价，以实际价值计算”，而《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定，违禁物品不以价格数额作为定罪量刑标准的，不需要估价。
对于盗窃假、劣物品，如没有价值的，根据“举重以明轻”的原理，就应当理解为不计数额。我们从上述规定可以看出，该条第（七）项、第（八）项和第（十一）项的规定各自独立，互不牵涉。在此情况下，由于盗窃犯罪只侵犯财产的所有权，其犯罪构成必须以“数额较大”为必要条件，所以，盗窃假、劣物品没有价值的，是不能按盗窃罪处理的。
如果盗窃假冒商品有价值的，只能估价后以实际价值计算，不能简单地适用“销赃价额高于按司法解释计算的盗窃价额的，盗窃数额按销赃价额计算”的原则。
另外，按生活常识分析，盗窃假、劣物品后销赃的，即使物品有价值的，也只是残值，一般不会发生销赃价额高于该物品实际价值的情况。没有价值的，更不会有上述第（七）项中“按司法解释计算的盗窃价额”的情形存在，故发生的客观事实不构成盗窃罪，更无所谓销赃。
二、明知是假冒商品而抢劫并销赃的，不能简单地以销赃价额作为抢劫的犯罪数额。
抢劫假冒商品，既侵犯人身权和财产所有权，又侵犯市场经济秩序，根据刑法理论分析，是吸收犯，对假冒的商品有价值的，估价后可计入抢劫犯罪数额；没有价值的，定抢劫罪，销赃价额作量刑情节考虑。对于抢劫犯罪的数额如何认定，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》作出规定：“参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行”。
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：“两抢执法意见”）也有规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪，抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”即使是最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（以下简称“纪要”）中“关于盗窃、抢劫毒品犯罪的定性问题”规定，盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。由此可见，前述“纪要”和“两抢执法意见”分别在2000年和2005年规定，时间顺序有前后，且均不是司法解释，但也是规范性文件，其就同一问题规定的精神实质是一致的，可在司法实务中参酌。
抢劫商品并销赃如同盗窃后销赃一样也是吸收犯，犯罪人将抢劫的商品销赃是为了获取现实的财产利益，是犯罪的延续，作为一个完整的犯罪过程，其销售行为已被其所犯之罪吸收，只能定一罪。吸收犯不构成数罪，但其整个犯罪特征仍具备了两个犯罪构成，抢劫假劣商品后销赃的，既侵犯人身和财产关系，又侵犯了市场经济秩序。抢劫犯罪是一重罪，而销赃是一轻罪，如果销赃的是假冒商品，则该销赃一节又侵犯了销售假冒注册商标的商品犯罪，该销售价额则是侵犯销售假冒注册商标商品犯罪构成的必要要件。由于抢劫后销赃是吸收犯，明知抢劫所得是假冒注册商标商品而销售，并简单地将假冒注册商标商品的销售价额作为抢劫犯罪数额认定，则会将轻罪的价额认定标准充作重罪的犯罪数额。如若这样，对当事人是有失公允的。因为假冒注册商标商品，销售金额为人民币二万元的，按刑法第二百一十四条规定，仅处三年以下有期徒刑或拘役。而上述人民币二万元作为抢劫数额，则构成抢劫情节加重，按刑法第二百六十三条规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
抢劫商品后销赃的，如何认定抢劫犯罪数额，应分情况处理，不能简单地参照“盗窃司法解释”中“销赃价额高于按司法解释计算的盗窃价额的，盗窃数额按销赃价额计算”的规定定罪处罚。由此，笔者认为，抢劫假冒商品并销赃的，应区分不同情况分别处理：即抢劫假冒商品有价值的，应当按相关规定，委托指定的估价机构估价，以实际价值计算；没有价值的，由于抢劫犯罪既侵犯人身权利，也侵犯财产关系，故仍应以抢劫罪定罪，抢劫假冒商品的数量作为量刑情节予以考虑，即在刑法第二百六十三条规定的三年以上十年以下有期徒刑的范围内判处。假冒注册商标的商品是否属于“违禁物品”。有观点认为，所有违反法律法规禁止制造、销售、流通等规定的物品均属违禁物品。假冒注册商标的商品，应当属于违禁物品的范畴，至少属于禁止流通的物品。
笔者认为，上述观点从广义上分析和理解是可取的。假冒注册商标的商品不能视为流通物品，但也不完全等同于违禁物品。因为，“两抢执法意见”将违禁品规定为毒品、假币、淫秽物品等，虽有“等”字表示列举未尽，而“盗窃司法解释”将假、劣物品排除在违禁品之外，故假冒注册商标的商品不宜作为“两抢执法意见”中违禁品看待，但抢劫假冒商品没有价值的，可以参照“两抢执法意见”规定的抢劫违禁品的定罪处罚原则处理，这样，又与“盗窃司法解释”第五条第（八）项和第（十一）项规定的原则精神一致的。
三、对本案定罪量刑的分析。
结合本案分析，笔者认为，应以抢劫罪定罪，但不应以抢劫所得的冒牌高尔夫球杆销赃价格作为量刑标准。即使有必要认定抢劫数额的，也只能是该假、劣物品尚有价值的，才应按估价程序鉴定，并以实际价值计算。该案未经估价鉴定程序认定案值于法不符。对于“尚有价值”的理解，本案并不适用。因为，本案的犯罪对象是冒牌高尔夫球杆，据悉，该类物品侵权的商标与商品本身难以分离。实践中，不论工商行政管理部门还是司法机关在办理销售假冒注册商标的商品案件时遇到“侵权商标与商品难以分离的”，都会严格执行《商标法实施细则》第四十三条的规定“责令并监督销毁侵权物品”，而不是发还给销售人。对于必须整体销毁的假冒注册商标的商品理应认定没有价值，也不可适用“假、劣物品有价值的，应按估价程序鉴定，并以实际价值计算”规定。
本案中存在所谓被害人的销售价4万余元和被告人的销赃价3万余元以及实际获得的赃款2万余元3个数额，倘若按照其中最低的2万余元计算抢劫数额，再依照司法解释的规定，也应在有期徒刑十年以上判处，显然对当事人是有失公允的，所以，这3个数额均不能作为被告人抢劫的犯罪数额，却可作为追究被害人李某和江某、被告人张某以及收赃人汪某销售假冒注册商标商品的行政责任或者刑事责任的有效价额。
此外，抢劫后销赃是抢劫犯罪的延续，其销赃行为的结果反映了买卖双方违法行为的意志和利益，其侵犯的是社会管理秩序，销赃价额并不能作为被害人受到实际损失的依据。所以，本案抢劫假冒商品后销赃，无法确定价值的，应按抢劫罪定罪，但应不计算数额，可根据情节轻重，在三年以上十年以下有期徒刑的范围内量刑。
上海市第二中级人民法院：张 华 袁 婷 左学静
