案  情

　　2006年6月29日16时许，被告人马某纠集多人，分别乘坐两辆汽车窜至某村，将该村村支书沈某的头蒙住，强行带到山上偏僻无人处，持砍刀、手枪等作案工具威胁要将沈某活埋，向沈某强行索要10万元，并声称是借款，以后要归还。后经沈某求饶，双方谈至3万元。马某当场给沈某打了张“今借到沈某叁万元整，三个月内归还”的欠条。随后，马某将沈某送下山，找了辆出租车，让司机和沈某一起去取钱，并威胁其不得报警。沈某借机脱身后报警，马某在等候取款时被警方抓获。

　　分  析

　　1.马某的行为是否构成犯罪？

　　本案被告人马某的行为，首先存在一个是否构成犯罪的问题，然后才是构成何罪的问题。就是否构成犯罪而言，主要涉及被告人马某的行为是否属于强制性借款。因为在本案中，被告人马某声称是借款，并且也确实打了一张3万元的欠条。如果仅仅是在借款当中使用暴力或者以暴力相威胁，行为人主观上并没有非法占有他人财物的故意，则不构成犯罪。只有以借款为名，实际上是以暴力或者以暴力相威胁为手段而非法占有他人财物，马某的行为才构成犯罪。当然，在本案中判断被告人马某的行为是否借款，不能仅仅凭其口头声称，也不能光看欠条，而是要看是否存在其他证据，例如事先和他人是如何商量的、是否存在急需用款的事由以及归还的可能性等，根据以上情况加以综合判断。

　　如果本案被告人马某确实是以非法占有为目的，借款只是一种借口而已，那么，就需要进一步分析马某的行为构成何种犯罪。这里主要涉及绑架罪、敲诈勒索罪和抢劫罪这3个罪名，我采用排除法，逐个加以论证。

　　2.马某的行为是否构成绑架罪？

　　根据刑法第二百三十九条的规定，绑架罪存在3种情形：一是以勒索财物为目的绑架他人；二是绑架他人作为人质；三是以勒索财物为目的偷盗婴儿。本案涉及的是绑架罪的第一种情形，也就是通常所说的绑架勒赎。在刑法理论上，以勒索财物为目的的绑架罪，其绑架手段是指使用暴力、胁迫或者其他方法将他人予以劫持或者以实力控制，对此并无争议。但勒索财物的对象是谁，由于法律规定未予明确，实践中容易发生误解。应该说，绑架罪的勒索财物并非向绑架人本人勒索财物，而是利用被绑架人的亲属或者他人对被绑架人安危的忧虑而向被绑架人以外的其他人勒索财物，这也正是绑架勒赎的含义所在。在本案中，马某对被害人沈某使用暴力将其劫持，这一行为在外观上与绑架罪是相同的。但马某并没有扣押沈某为人质并向其亲属勒索财物，而是向被害人沈某本人勒索财物，因而马某的行为不符合绑架罪的构成要件，不能以此定罪。

　　3.马某的行为是否构成敲诈勒索罪？

　　根据刑法第二百七十四条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。由此可见，敲诈勒索罪的手段是威胁或者要挟，尽管威胁内容可能包括暴力，但这种暴力不可能是当场使用的暴力，而只能是将来可能实施的暴力。如果说在以胁迫为手段的抢劫罪的情况下，还会发生抢劫罪与敲诈勒索罪不太容易区分的问题。那么，在当场使用暴力的情况下，其索要财物的行为不可能构成敲诈勒索罪，是毫无疑问的。而在本案中，被告人马某已经实施暴力将被害人沈某劫持，因此，尽管马某具有对沈某强行勒索财物的行为，但其行为已经不属于敲诈勒索，而是一种使用暴力的勒索，因而马某的行为不构成敲诈勒索罪。

　　4.马某的行为是否必然构成抢劫罪？

　　既然被告人马某的行为不构成绑架罪和敲诈勒索罪，那么，是否必然构成抢劫罪呢？马某的行为是否构成抢劫罪，这还是一个需要论证的问题。根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为。在我国传统刑法理论上，对抢劫罪的认定上强调两个当场，并以此作为与敲诈勒索罪的区分。这两个当场就是：当场使用暴力与当场取得财物。笼统地说，这两个当场似乎能够成立：抢劫罪是当场使用暴力，敲诈勒索罪是将来使用暴力；抢劫罪是当场取得财物，敲诈勒索罪是将来取得财物。但仔细分析，上述两个当场的观点存在明显的漏洞。在不具备两个当场的情况下是否就一定构成敲诈勒索罪呢？例如，当场使用暴力而将来取得财产，或者将来使用暴力而当场取得财产。为叙述方便，我们先讨论将来使用暴力而当场取得财物，这里的将来使用暴力是指以将来使用暴力相威胁。抢劫罪的胁迫应当是以当场使用暴力相威胁，因此，若以将来使用暴力相威胁而当场取得财物，显然不构成抢劫罪。在这种情形下，可以成立敲诈勒索罪。因此，敲诈勒索罪也可以是当场取财。关于当场使用暴力而将来取得财物，其行为不构成敲诈勒索罪，我在前面已经论及。在这种情形下，如果强调两个当场，也不能构成抢劫罪。因此，我们就对当场取得财物是否为抢劫罪成立的必要条件产生质疑。

　　在绝大多数抢劫罪中，都是当场取得财物的，但也并不是排除在个别情况下不是当场取得财物也可以构成抢劫罪，这就是所谓抢劫性勒索。德国刑法典第255条有关于抢劫性勒索（ 也译为暴力敲诈） 的规定：以对他人人身实施暴力或立即危害其身体或生命为胁迫，进行敲诈勒索的，按抢劫罪论处。对于这一规定，我国留德学者樊文认为，这是一个独立罪名，处罚上以抢劫罪的刑罚幅度处罚。而译成“以抢劫罪论处”，容易让人误解为构成抢劫罪。樊文认为，本罪与抢劫的关系取决于：勒索的犯罪构成要件是否受处分财产要求的限制。如果以自我损失的财产处分为前提，那么，勒索与抢劫的犯罪构成要件就是一种排他性关系。因为劫取和交付（财产处分） 原则上是相互排斥的。如果是劫取就是抢劫，如果是自我损失的交付就是勒索。按照这个观点，劫取与勒索是有区别的：劫取是犯罪人在财物所有人或者保管人完全丧失意志自由情况下占有财物，而勒索是犯罪人在所有人或者保管人产生恐惧心理而交付财物的情况下占有财物，两者存在程度上的差别。基于这一区分，应将抢劫性勒索视为勒索罪的加重情形，仅仅因为其性质严重而准用抢劫罪的法定刑而已。这一分析也许是有道理的，但在我国刑法中不能完全照搬。因为我国刑法未对所谓抢劫性勒索罪作明文规定，如果将其理解为敲诈勒索罪，则明显是轻纵犯罪人。因为抢劫性勒索其手段具有暴力性，在性质上与抢劫相当。在这种情况下，我认为在我国刑法中抢劫性勒索应以抢劫罪论处。因此，抢劫罪的当场取得财物并非适用于任何案件。从本案的情况来看，被告人马某采用暴力手段劫持沈某，又以借款为名强行勒索3万元，其行为构成抢劫罪。只是沈某在取钱时借机脱身报警，并将马某抓获。因此，被告人马某属于抢劫未遂。（北京大学法学院·陈兴良）

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