案情：2004年3月20日，犯罪嫌疑人戴某伙同丁某在一辆短途客车上扒窃乘客人民币１万元后下车逃离。被害人杨某发现现金被盗后，即下车追赶二人。为急于脱身，丁某返还杨某人民币5900元。当杨某再次索要其余被盗款时，戴某、丁某二人即持刀对其进行威胁，并实施了殴打行为，但杨某仍坚持讨回全部失窃款。此后，丁某又分两次退还杨某人民币2900元。就在双方撕扯过程中，同车另一乘客拨打“110”报警，戴某被当场抓获，丁某携剩余的1200元潜逃。

    分歧意见：案件被移送审查起诉后，检察机关对戴某、丁某二人构成转化型抢劫罪没有异议，但在犯罪数额的认定上存在三种不同意见。


    第一种意见认为，转化型抢劫罪中的犯罪数额应和前提罪名，即盗窃、抢夺、诈骗涉嫌的数额相一致，其间行为人的自由处分行为不影响整个犯罪数额的认定，而只能作为量刑情节考虑，故对此案的犯罪数额应认定为１万元。


    第二种意见认为，戴、丁二人在盗窃行为败露后，为了排除羁绊，抗拒抓捕，持刀威逼并殴打被害人，其行为已构成转化型抢劫罪，但由于二人的暴力行为是在返还５９００元之后实施的，故对其抢劫数额只能按照余下的4100元认定。


    第三种意见认为，戴、丁二人在实施犯罪过程中，出于被害人的追赶和纠缠这一意志以外的因素，先后将其中的８８００元退还给被害人，故应将其最后实得的１２００元认定为抢劫既遂数额。


    评析：笔者同意第二种意见。转化型抢劫，既具有一般抢劫罪的特性，即“涉暴”和“取财”，又缘于转化而有其不同于一般抢劫的特点，即行为人的初衷不在于暴力劫财，而是在实施其他侵财犯罪过程中，在突发不可预见的阻却因素的情况下，为保障犯罪得逞或逃避刑事追究，而实施了暴力之举。依据相关法律规定，构成转化型抢劫罪，应当具备三个要件：一是转化的前提案由必须仅限于盗窃、诈骗和抢夺三种行为；二是转化的暴力因由必须是“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”；三是转化的手段行为必须是“使用暴力或者以暴力相威胁”。缺少上述任何一个要件，都不能构成该罪，而其中“涉暴”的手段行为，系其中最为典型的一个要件，因为只有介入了“暴力”，才在犯罪构成上和一般抢劫形成链接。并且，我国刑法之所以创设转化型抢劫罪，也正是为了有效惩治这种具有严重人身危险性的继续侵财犯罪。如果割裂了暴力谈转化型抢劫罪，就丧失了其赖以存在的客观基础，并与刑法确定的罪刑法定和罪刑相适应原则精神相左。合理揣度和领会刑法创设罪名的立法意图，对于认定转化型抢劫罪具有重要的现实意义，也是正确认定本案的关键所在。 


    在司法实践中，像本案这样在犯罪过程中既有非暴力阶段又有暴力阶段，既有实施暴力前返还数额，又有暴力强制和威慑下返还数额的转化型抢劫形式的确鲜见，并且现行法律在认定转化型抢劫犯罪数额上又无明确规定，所以才在处理上产生诸多认识分歧。但是，只要我们正确理解立法原意，牢牢抓住“使用暴力或者以暴力相威胁”这一转化型抢劫的必要条件，获得对本案的同一认定就并不困难。从本案来看，戴某、丁某二人在实施扒窃犯罪过程中，为了摆脱被害人的束缚，抗拒抓捕，在退还部分赃物仍不能阻却其追缉的情况下，对被害人使用暴力威胁并殴打，应以抢劫罪定罪处罚。但鉴于戴某、丁某二人是在“自愿”返还５９００元赃款后才开始实施暴力的，故在抢劫犯罪数额中应减去该笔款项，按照４１００元予以认定抢劫数额。并且，一旦二人介入了暴力，其抢劫４１００元的行为即构成既遂，因为其时被害人对该笔款项已失去控制，至于后边又返还了２９００元，这只是行为人的自由处分行为，可作为量刑情节予以考虑，但并不影响对抢劫４１００元行为的认定。也许有人会提问对行为人实施暴力前退还的５９００元该如何处理，如果仅认定后边的４１００元，会不会出现放纵犯罪的结果。笔者认为，既然盗窃转化成了抢劫，则就意味着整个犯罪行为的转化，其前提罪名与后罪便形成一种条件关系，前罪被后罪吸收，前罪不能独立适用，更不能数罪并罚。


    

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