2008年1月至5月，被告人易某、李某、周某等人多次携带刀、老虎钳等作案工具在上栗、萍乡等地进行盗窃。2008年3月16日，被告人易某、李某、周某等人开车至被害人彭某家行窃。被告人周某在车上等候，易某、李某则携带刀、老虎钳等作案工具潜入彭某家作案。当被告人易某、李某推门进入彭某卧室后，被被害人彭某发现，被告人李某随即拿刀指着彭某，令彭某不要动，否则几刀砍死她，被告人易某则到彭某的房间翻出1300余元财物，后三人逃离现场。

   【分歧】

    本案在审理过程中，有三种意见：

    第一种意见认为，被告人李某在盗窃财物时被人发现后，当场采取暴力劫取他人财物，由盗窃罪转化为抢劫罪，李某的行为未与易某、周某商量，是超出被告人易某、周某共同盗窃犯罪故意以外的过限行为；因此，被告人李某构成抢劫罪，被告人易某、周某构成盗窃罪。

    第二种意见认为，被告人易某在李某持刀威胁被害人时乘机劫取财物，与被告人李某相互配合，由盗窃的共同故意转化为抢劫的共同故意，构成抢劫罪；被告人周某虽然未在现场，但他知道被告人李某、易某携带了刀、老虎钳等作案工具去被害人家而放任危害结果的发生，且事后一同分赃，也应构成抢劫罪；因此，被告人李某、易某、周某均构成抢劫罪，

    第三种意见认为，被告人李某、易某在盗窃财物时被人发现，被告人李某、易某当场采取暴力相威胁劫取财物，系临时起意，事前、事中均未与被告人周某商量，且被告人周某在车上等候，亦不知道李某、易某的具体行为，因此，被告人李某、易某等人的抢劫行为是超出被告人周某共同盗窃犯罪以外的过限行为，被告人周某只构成盗窃罪，而非抢劫罪；被告人李某、易某构成抢劫罪。

   【评析】

    笔者同意第三种意见。分析如下：

    本案意见的分歧，在于对共同犯罪中实行过限的不同理解。实行过限，是指共同犯罪中部分实行犯实施了某种超出共同犯罪故意的犯罪行为。实行过限在刑法条文中没有具体体现，但在理论界均认可在共同犯罪中有实行过限的行为。在出现实行过限的共同犯罪中，实行过限行为的被告人应对自己的犯罪行为承担刑事责任，没有实施过限行为的被告人不对其他被告人的过限行为承担责任；因此，在司法实践中，对共同犯罪中的实行过限行为的认定有重要意义。发生在共同犯罪过程中的行为是实行过限还是转化的共同故意犯罪，应该从共同犯罪的概念和犯罪构成的主、客观方面进行认定。首先，从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。共同犯罪故意应包括以下三个条件：（1）行为人具备犯罪的意思，即行为人明知自己行为的性质、将产生的危害后果，并且对于危害结果持希望或者放任的态度。（2）行为具备共同犯罪的意思，即在认识因素上，行为人不仅对自己的行为和结果有所认识，而且也认识到其他人具有和自己相同或相似的意见，在意志因素上，行为相互之间都形成了与对方协力完成犯罪的意思。（3）行为人之间具有共同犯罪意思的联络，即行为人主体不仅认识到自己是和对方一起完成犯罪，而且就共同完成犯罪进行了意思上的联系与沟通，明显的意思联络是相互之间就犯罪的实行进行分工和谋划，不明显的意思联络主要表现为临时起意中相互默许进而共同实行犯罪。其次，在客观方面，共同犯罪还要求共同犯罪人之间要有共同的行为；而且各行为人在共同故意的支配下相互配合，相互协调，相互补充下实施同一犯罪构成的行为；而实行过限行为中其他共犯人并未和实行人共同实施指向新的犯罪故意的共同危害行为。共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为，其他犯罪人可能知道并容忍，不是构成临时起意共同犯罪的充分条件。某一行为超出了共同犯罪故意的范围，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担责任，其他共同犯罪人对过限行为不负责任，这是罪责自负和罪刑相适应原则的要求和体现。

    本案中，被告人李某在窃取财物时，被人发现当场采取暴力相威胁，其行为由原来的秘密窃取财物直接转化为以暴力相威胁获取财物；被告人易某见李某持刀威胁被害人；被害人不能反抗，则乘机占有财物；被告人李某抢劫财物时虽然事先未与易某商量，但被告人易某以自己的行为与被告人李某成达了共同抢劫的犯罪故意，并在此故意的支配下相互配合、互相协调，共同实行了抢劫犯罪行为。因此，被告人易某在本案中也构成抢劫罪。而被告人周某事前仅与被告人李某、易某有共同盗窃的犯罪故意，当被告人李某、易某窃取财物被人发现时，临时起意、采取暴力相威胁劫取财物时未与被告人周某有抢劫故意犯罪的意思联络，被告人周某不知道被告人李某、易某的具体抢劫行为，也没有其他具体的行为配合被告人李某、易某的抢劫行为；因此，被告人周某并没有抢劫财物的共同故意。虽然被告人周某知道被告人易某、李某等人携带了刀、老虎钳等作案工具下去作案，但对于被告人李某、易某是否一定会使用刀等作案工具，因为在某他地方盗窃时，被告人李某、易某等人均携带了刀、老虎钳等作案工具作案，但并未作用刀等作案工具，因此，被告人周某的主观上并不确实肯定被告人李某、易某等人一定会用刀威胁被害人进而占有财物，即被告人李某、易某等人可能用刀，也可能不用刀威胁被害人进而占有财物。如果仅凭被告人周某知道被告人李某、易某可能在作案时会使用砍刀而推定周某有共同抢劫的故意，理由是不充分的，也违背了主客观一致的归罪原则。至于被告人周某事后分赃，被告人周某的主观方面认为是盗窃来的赃物而非抢来的，也不能认为周某有抢劫的故意，因此，被告人周某在主观上没有与李某、易某共同抢劫财物的故意，李某、易某的抢劫行为是超出李某、易某、周某共同盗窃犯罪故意的过限行为，李某、易某对自己的抢劫行为承担责任，周某对李某、易某共同盗窃犯罪故意以外的抢劫行为不承担责任。

    综上所述，本案中，被告人李某、易某构成抢劫罪，被告人周某构成盗窃罪。

作者：萍乡市中级人民法院 余向阳 卓茂华 殷大翅