被告人杨树林与被告人马霞有不正当性关系，为此马霞与丈夫于建华关系不和，经常争吵打骂。2006年2月2日晚，马霞打电话给杨树林，称于建华要到其上班的工厂里吵架，让杨树林到工厂来。杨树林接电话后即前往该工厂，因没有找到马霞遂返回自己家中。当晚22时许，于建华从工厂接到马霞一起回家，在经过屯天河村时（距离杨树林家几十米远），于建华和马霞发生吵打。杨树林闻声到达现场，见于建华打骂马霞，即生杀人歹念，用事先准备的打气筒空心铁管砸于建华的头部，将于建华的头盔打落。后杨树林和于建华扭打至路旁的排水沟里，杨树林骑在于建华身上，继续用空心铁管连续打击于建华的头、面部，导致于建华深度昏迷。马霞虽然在场，但没有动手打于建华。杨树林、马霞以为于建华已经死亡，即商议抛尸事宜。杨树林找来拖车和马霞一起将于建华置于拖车上，盖上蚊帐布，拖至通州市与如东县的界河桥，将于建华绑在摩托车上抛入河中。杨树林和马霞又清洗了现场的血迹。经法医鉴定，于建华系严重颅脑损伤后溺水死亡。杨树林作案后，将杀害于建华的事实告诉了其妻李二，李二按照杨树林的指使清洗血衣，将杨树林作案时穿的鞋子藏入箱中。案发后，公安人员向马霞、李二了解案情时，马霞作虚假证明，李二供认犯罪事实。

【分歧】

    本案对被告人马霞的行为是构成帮助毁灭证据罪还是包庇罪存在两种不同意见：第一种意见认为，1979年刑法第一百六十二条规定，窝藏或者作假证明包庇其他犯罪分子的，应以包庇罪定罪处罚；而1997刑法第三百零七条规定，将行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为单列出来，另行规定为帮助毁灭、伪造证据罪；因此，1997年刑法规定的包庇罪的客观行为只限于“作假证明包庇的行为”。根据案情，马霞的行为应构成帮助毁灭、伪造证据罪。第二种意见认为，对于行为人实施的帮助刑事案件的当事人毁灭、伪造证据的行为，过去的司法实践一直以包庇罪定罪处罚。自1997年刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪之后，如果行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重，而没有向司法机关作假证明的，应当以帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚；如果行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，又向司法机关作假证明的，应以包庇罪定罪处罚。据此马霞的行为构成包庇罪。

【评析】

    笔者赞同第二种观点，认为马霞的行为构成包庇罪。

  　　本案主要涉及包庇罪与帮助毁灭证据罪的界限问题。1997年刑法第三百零七条第二款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，客观行为表现为帮助当事人毁灭、伪造证据，且情节严重。所谓毁灭证据是指使证据完全消灭或者完全丧失证据的作用。如烧毁足以证明案件事实的书证、物证，清除犯罪现场的痕迹等。所谓伪造证据是指制造虚假的证据，如制造虚假的书证、物证或者视听资料等。现行刑法第三百一十条规定的包庇罪，客观行为表现为作假证明包庇犯罪人。作假证明包庇犯罪人，主要是通过伪造、变造证据、隐藏证据、毁灭证据的方式。包括制造虚假的证人证言、被害人陈述、被告人供述；伪造犯罪现场等。可见，包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的犯罪主体和犯罪主观方面相同，在侵犯的客体和犯罪客观方面也存在着相互包容、交叉的关系。但是，两者的区别也很明显。首先，两者包庇的对象不完全相同。前者仅指“犯罪的人”；后者则为“当事人”，既包括刑事案件的自诉人、被告人、被害人、也包括民事、行政案件的原告、被告、第三人，范围更宽；第二，客观方面的表现形式不完全相同。前者表现为犯罪人提供隐蔽处所、财物，帮助其逃逸或者作假证明的行为；后者表现为帮助当事人毁灭证据或者伪造证据，且情节严重的行为。第三，社会危害程度不同。实施包庇罪的行为人一般系在公安司法机关未侦破案件、未发现、未确定犯罪嫌疑人、被告人的情况下，向公安司法机关作假证明，扰乱司法工作的正常进行，可能导致错失案件的侦破时机，扰乱侦查方向，影响证据的收集，可能使犯罪分子逍遥法外，继续危害社会，无辜者遭受不白之冤，社会危害程度与仅仅针对证据实施的毁灭、伪造行为更为严重，因此刑法规定了较重的法定刑。如果行为人同样是采取帮助当事人（被告人）毁灭证据，在这种情况下，区分两罪的关键，就在于行为人是否向司法机关作假证明。即如果行为人帮助隐匿、毁灭、伪造证据，并且作假证明包庇被告人、犯罪嫌疑人的，则构成包庇罪；如果行为人以毁灭、伪造证据方式帮助被告人、犯罪嫌疑人逃避法律追究，情节严重的，但没有向司法机关作假证明，则构成帮助毁灭证据罪。

  　　本案中，被告人马霞为帮助杨树林逃避司法机关的追究，帮助杨树林抛弃被害人于建华尸体后，清洗现场的血迹，其行为系在帮助杨树林毁灭证据。当公安人员找马霞了解案情时，马霞又作了假证明。从马霞实施的行为整体看，马霞自始至终均是在帮助杨树林逃避法律追究，包庇重大犯罪分子，严重侵害了国家正常的司法活动，其行为应认定为包庇罪。

    从刑法的基本原理看，马霞为帮助杨树林逃避法律追究，先后实施了将被害人于建华抛入河中、清洗打斗现场的血迹，其行为符合刑法第三百零七条第二款规定的帮助毁灭证据罪的构成要件，法定最高刑为三年有期徒刑；同时马霞又向公安机关作假证明其行为又符合刑法第三百条一十规定的包庇罪的构成要件，法定最高刑为十年有期徒刑。包庇罪的法定刑明显高于帮助毁灭证据罪的法定刑。依据刑罚论对吸收犯的处罚原理，对马霞应择一重罪处罚即其行为应认定为包庇罪。另外，本案已有的证据证实，杨树林杀害于建华、清洗现场之后，告诉李二，自己杀害了于建华，并且抛尸河中，指使李二帮助清洗衣服、鞋子。李二清洗血衣、隐藏杨树林作案时所穿的鞋子，希望以此达到帮助杨树林逃避刑事处罚的目的。当公安机关找李二了解案情时，李二如实供认了帮助杨树林清洗血衣、隐藏杨树林作案时所穿鞋子的犯罪事实。其行为符合帮助毁灭证据罪的构成要件。

  　　综上，笔者认为，被告人马霞的行为构成包庇罪，被告人李二的行为构成帮助毁灭证据罪。

江苏省高级人民法院  江苏省常州市中级人民法院： 郇习顶 王 宏