就本案的犯罪形态问题，有人认为，二被告人主观上具有抢劫的故意，客观上也实施了翻墙入院、进入室内的行为，只是由于被害人事先察觉并予制止，才使二被告人的犯罪未能得逞，这种行为构成犯罪未遂；笔者认为，二被告人虽然主观上具有抢劫的故意，但非法入户的行为尚不属于“着手实行犯罪”，其二人由于意志以外的原因被迫停止下来的行为，是犯罪预备。
犯罪预备与犯罪未遂，是故意犯罪在发生、发展过程与阶段中停止下来的不同的犯罪形态，两者均是由于行为人意志以外的原因而被迫停止了犯罪，否则便是犯罪中止（与之相对应的是犯罪预备阶段的中止和犯罪实行阶段的中止）。我国刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可见，“着手实行犯罪与否”是二者区别的关键，也标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。关于“着手”的认定，理论界存在主观说、客观说、折中说等学说，学者间也有许多不同的看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。那么，具体到本案中，对行为人实施的行为该如何评价呢？
一、看行为的指向性是否明确和危害性是否明显。
抢劫罪侵害的是复杂客体，即不仅侵犯了公私财物所有权，同时也侵犯了他人的人身权利。相应的，劫取财物的行为和侵犯人身的行为才是抢劫罪中的实行行为。很难想像，一个不对他人的人身、财产权利产生危害的行为（哪怕这种行为是违法的），是抢劫罪中的“着手实行犯罪”行为。本案中，段、关二被告人虽然主观上有非法占有的目的和抢劫李某的故意，但只是选择了犯罪对象，在李某回家之前，这种主观故意还没有表露出来，其指向不明，又由于尚未对被害人、甚至其妻王某实施进一步的犯罪举动，危害不深，不宜认定为“着手实行犯罪”。
二、看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。
有人认为，二被告人相互勾结、预谋作案、驾乘摩托车窜至被害人住地的行为才是犯罪预备，从段、关二人翻墙进入被害人家中起，犯罪已开始或进入实行阶段。笔者认为，这种区分“是否着手实行犯罪”的观点并不妥当，是把行为人在犯罪预备阶段实施的连续行为人为地割裂、对立开来。如上所述，“着手实行犯罪”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，抢劫罪的客观方面表现为行为人对公私财物的所有人、管理人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使其当场交出财物或将财物抢走的行为。本案中的非法入户行为还不具备抢劫犯罪中的客观表现行为而与此不符，不能认定为已着手实行犯罪。二被告人翻墙入院的行为仍然是为进一步实施抢劫而制造便利条件，由于行为人意志以外的原因而停止下来后，属于犯罪预备。
三、从入户抢劫相关理论上分析。
“入户抢劫”较普通抢劫行为具有更大的社会危害性和人身危险性。所以，为了有力打击这种恶性犯罪，保护人民群众私人空间的神圣不可侵犯性，刑法将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节，规定了更严厉的处罚。但我们也要看到，“入户抢劫”并不像“盗窃枪支”、“信用证诈骗”等一样，构成单独的犯罪。“入户”具有依附性，是以行为构成抢劫罪为前提的，换言之，非法入户行为不能决定犯罪的性质。如此，则非法入户行为不是、也不能作为抢劫犯罪的客观构成要件。若以行为人实施的一种不属于犯罪构成要件的行为，而认定为“着手实行犯罪”行为，不但容易引起逻辑思维混乱，而且有违刑法的谦抑性原则。
山西省临汾市中级人民法院：胡元峰
