比如既遂、未遂问题，在对我国影响较大的德国、日本的体制中，通常只有定质、定性的问题，犯罪行为在实质上侵害法益（刑法保护的利益、客体）、在形式上实现了分则条文规定的犯罪事实，就是犯罪既遂。而在我国的刑法中，特殊情况下还要考虑定量问题。如案例：甲潜入本公司库房，窃得面额为６８元的月饼券３０００张，总计面额２０．４万元。甲销出１５０张获赃款８，０００余元，其余月饼券因公司觉察后停止使用而未能销出。法院判决甲盗窃金额特别巨大（２０．４万元），但属于犯罪未遂。该案中，显然存在两个既遂的标准，一是基本罪既遂，二是数额加重犯既遂。在中国刑法对盗窃罪有数额加重的体制中，按照最高法院关于审理盗窃案的司法解释，该案的票面金额（因能够随即兑付）属于盗窃罪“定罪量刑的标准”的金额，对被告人应当适用数额特别巨大（１０年以上）的法定刑幅度处罚，但是犯罪人毕竟未能实际兑付，按照既遂处罚或者说不适用未遂情节宽大处罚是否合理？这就成为问题。法院的判决结果是适用未遂情节宽大处罚。日本刑法规定：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处１０年以下惩役。”在这种对盗窃罪定罪量刑不计量（无数额加重犯）的规定中，对上述案件决无适用未遂的余地。从既遂的观念看，盗窃行为达到使他人对财物失控的程度、侵害他人财产法益就是既遂，上述案件的被告人盗窃“月饼券”（他人财物）得手既遂，不应该已经既遂还适用未遂。另外从“加减构成”适用的原理看，像结果加重犯一类的加重构成，通常以加重的结果实际发生为适用要件，实际造成了加重结果就适用加重的法定刑处罚，没有实现的就不适用，其本身不存在未遂问题。因此，自日本刑法学说和司法实务的观点看，对上述案件适用未遂违背法理。但是从中国刑法对盗窃罪计赃论罪处刑的传统看，不能说没有道理。
首先，它背后是计量定罪处刑的模式。在中国，不仅对盗窃罪而且对其他如贪污、挪用、盗窃、诈骗、抢劫等犯罪，要么在立法中明确规定定罪处罚的数额起点，要么在司法解释中明确定罪量刑的数额起点，犯罪金额计算成多少是定罪量刑的关键依据，决定罪与非罪或处罚轻重。于是，就产生了极为发达的犯罪金额计算方法和理论，“斤斤计较”犯罪数额，以至于需要计较犯罪金额的既遂未遂。而这模式下面，是根植于“本土”的整个刑法观念、制度系统：（１）新中国的刑事政策是尽量缩小刑事处罚的范围，通过刑法（第十三条）犯罪实质定义和但书普遍提高犯罪门槛，并通过分则条文广泛采用“数额较大”、“情节严重”一类程度要件具体限制，将危害不大的行为排除在犯罪范围之外，严格在实体、程序、性质上区分犯罪和违法行为，计量论罪处刑由此应运而生，成为重要的司法操作方式。（２）司法体制上法院须接受上级法院的业务指导，不提倡法官个性。新中国法学教育普及程度不高，未能通过法学教育给未来的法官提供统一的司法理念、标准、习惯等，法官往往通过师徒相传的方式养成，具有很强的地域性。这就十分需要最高法院提供具体的数量标准指导下级法院办案，法官办案也高度依赖司法解释提供的数量、数额标准。这种上下级法院相互作用的局面，促进最高法院发布了大量量化定罪处刑标准的司法解释。对犯罪数额（数量）的计算、对“情节严重”弹性程度要件的掌握成为重要的司法技术，法官甚至庞大的法律职业群体在刑事司法方面形成计较犯罪数额、数量的“匠气”风格。（３）立法与司法相互促进，立法要求计量造成司法讲究计量，司法又通过判例、司法解释积淀成司法经验，立法吸收司法经验进一步促进刑事立法的计量模式。将修订后的刑法典与１９７９年刑法典对比，不难发现这一点。
其次，法官需要扩大自由裁量空间。计量定罪处刑模式最显著的效果，是严格约束了法官的自由裁量权。法官的裁量权受到三重限制：第一是立法限制，盗窃数额特别巨大依法应在十年以上处刑，法官一般无权突破这十年底线；第二是最高法院司法解释的限制，如解释规定“个人盗窃公私财物‘数额特别巨大’，以３万元至１０万元为起点”，法官必须遵照执行；第三是法官所任职法院的操作习惯。刑法中广泛设置加重类型，同时严格限制“酌情”适用减轻处罚，进一步加强了对法官自由裁量权的限制。法官对上述案件适用未遂，可以说是在特定体制下，为了争取一点自由裁量空间而扩张适用法定情节。如何评价，不能脱离处理该案的制度基础即可称之为“新中国刑法传统”的那些东西：依司法解释计量，依法定数额加重、不得酌情减轻，锁定了审判该案件的量刑格局。法官为了追求公平合理，缓和刻板量刑模式在个案中可能产生的严苛性，需要寻求法定情节的扩大适用。外国的体制对法官量刑没有这样大的约束，外国的学说遇不到这样的问题。因此，我们不能将它简单纳入外国学说的“控制”或“失控”的框架内进行解释，也不能只考虑定质层面的既遂。从注释刑法的角度，在未遂犯一般可罚的体制下，既遂的认定其实就是能否适用未遂情节问题，一个量刑问题。或许，在中国计量定罪处刑的量刑模式下，我们需要构建数额加重既遂认定理论或未遂适用理论，而且为了缓和刻板的量刑模式对法官自由裁量权的过分约束，这种解释论似应倾向于鼓励扩大未遂情节的适用。
类似问题如绑架人质后主动释放人质的能否适用犯罪中止？日本刑法第２８２条之二规定：“在提起公诉前，将被诱人解放至安全场所的，减轻其刑罚。”有此特别规定，且该罪法定最低刑只有三年惩役，足以满足灵活处理案件的需要，不需考虑适用犯罪中止。其他国家刑法也有类似的规定。我国通说断然排除成立中止的余地。不知这通说是不是只注意到国外不适用中止的通例而忽视了减轻处罚的特别规定？中国刑法对绑架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，且对酌情减轻适用作极严限制，又没有类似减轻处罚的特别规定。在这样特定制度背景下，对绑架者主动释放人质的，适当考虑适用中止是不是更合理一点？法官可不可以通过适用中止扩大一点自由裁量空间，缓和一下量刑体制的刻板？
与上述习惯相反，在数罪并罚方面，新中国的刑法传统不“斤斤计较”。对同种数罪一般不实行数罪并罚；对计量论罪处刑的犯罪，则累计犯罪金额或数量以一罪处罚；对异种罪的数罪并罚，通常也采取较为粗放的态度，表现为学说和实务对想象竞合犯和牵连犯认定范围较宽。这种不计较数罪并罚的习惯可能与中国的刑法结构有关，许多常见多发犯罪法定最高刑为死刑或无期徒刑，足以适应综合数罪处罚的需要；也可能与较有利于重惩犯罪有关，因为这样可以将数个只能判处有期徒刑的罪升格为无期徒刑甚至死刑；甚至可能与司法操作方便有关，在数罪中往往同种数罪较多，累计数量以一罪处罚，比数罪并罚简便。但不管原因如何、是否合理，这种习惯事实上已经融入了立法、司法体制中，如多次贪污的或多次贩运毒品的。从刑法特色上讲，计量论罪处刑模式把中国刑法染上浓重的客观主义色彩，但这种定位未必全面，对同种数罪一罪处罚，则具有强烈的主观主义色彩。从刑法实务上讲，借鉴来自“斤斤计较”数罪并罚的外国制度和学说，就应当谨慎从事。至少应注意它们学说中牵连犯、想象竞合犯、吸收犯、连续犯等观念产生于对数罪并罚锱铢必较的制度背景，而新中国刑法传统的取向相反。照搬这些概念与中国的司法实务难免有不合之处，如对同种数罪不并罚的习惯，使连续犯概念在数罪并罚方面失去了实际价值，以至于出现了随意的解说，使连续犯的概念与它（在欧陆学说中）本来的意义相差甚远。这个习惯还会影响到对异种数罪的并罚，因为对同种数罪在并罚方面粗放而对异种数罪在并罚方面精细，恐怕会产生失衡之感。令人为难的局面出现了：一方面，刑法解释论不能忽视传统，同种数罪不并罚势必带动数罪并罚全局粗放，主张对异种数罪斤斤计较并罚就显得不合时宜；另一方面，如果一味坚持传统的就是合理的，会使我们的刑法解释论成为无根的浮萍。同种数罪不并罚的习惯是否合理？如果是陋习，我们岂不是在错误的前提上越走越远？如果将来中国刑法中大量减少死刑、无期徒刑，还能继续维持这个习惯吗？维持粗放还是回到精细？这些都涉及刑法传统的冲突、习惯的维持与改革。
中国政法大学教授、博士生导师 阮齐林
