证据是实现刑事诉讼价值、完成诉讼目的的重要基础，但是在证据概念的表述上，现行的刑事诉讼法仍有不太科学之处。根据刑诉法规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实”。笔者认为证据与事实之间并不一致，证据的复杂性与案件的关联性、法官的权衡采用性决定了证据不等同于“事实”，证实的也不一定都是“案件的真实情况”。证据的概念应表达为“用于证明案件事实的根据”比较确切。在证据种类方面，由于现代科技的迅猛发展和生活的日益数码化，笔者建议增加电子资料这一新的证据种类，将“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”改为“犯罪嫌疑人、被告人陈述”，以减少原规定的纠问色彩。
二、确立自由心证原则
在如何采信证据上，现行刑诉法并没有作出明确的规定。笔者认为在这方面应当确立自由心证原则。因为自由心证原则符合人类认识活动的客观规律，赋予裁判者充分的自由裁量权，有利于调动裁判者的主观能动性。因此，基于认识规律和诉讼活动的客观需要，笔者建议在刑事诉讼法中规定“认定案件事实，必须以证据为根据。证据的证明力，由法官、陪审员根据法律规定自由判断”。
三、明确证明责任和证明标准
证明责任和证明标准是证据制度中的基本问题，但是现行的刑事诉讼法也没有对此作明确、统一的规定。笔者认为，在证明责任上应当规定：“公诉案件中，证明被告人有罪的责任由公诉机关承担。自诉案件中，证明被告人有罪的责任由自诉人承担。犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪的责任，法律有特别规定的除外。”这样的规定不但明确了控辩双方的举证责任，更有利于对犯罪嫌疑人和被告人的人权保障。在证明标准上，应当明确：“对被告人犯罪事实的证明必须达到事实清楚、证据确实充分，足以排除合理怀疑的程度。”
四、非法证据排除制度
我国宪法、刑法、刑事诉讼法以及有关的司法解释都是严格禁止非法取证行为的，但是对于非法取证行为所取得的非法证据是否应当排除，在目前我国的刑事诉讼立法中并没有完善的规定。我国刑诉法第四十三条只规定了：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”目前，对非法证据的排除加以规范的主要是相关司法解释。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第２６５条也有类似规定。但这些也仅涉及以刑讯等特定的违法方法收集的言词证据，对于非法物证如何处理，无论是刑诉法还是司法解释都无相关规定。因此，非法证据排除制度在我国并没有得到真正的确立。
笔者认为，在我国刑事诉讼法中确立非法证据排除制度有着极为重要的作用。其一，有利于有效保障人权。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象。侦查机关在采取强制性措施或侦查讯问时，都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。特别是在司法实践中，刑讯逼供、非法取证的现象还时有发生，这使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。因此，立法有必要加强对犯罪嫌疑人的人权保障。而非法证据排除规则就是其中一项非常重要的保障措施。一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。其二，有利于维护法治尊严。亚里斯多德曾言：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。”然而，非法证据的出现恰恰是因为没有遵守相关的法律规定，非法证据源自于非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据，等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下，宪法与法律的尊严将荡然无存。所以，非法证据排除规则的设立是对宪法、法律，对法治的尊重。其三，有利于促进案件实体真实的发现。有罪的被告人可能因非法证据的排除而被宣告无罪，无罪的被告人也可能因为非法证据的采用而被宣判有罪。但与合法取得的证据相比，非法取得的证据不真实的可能性更大。非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有助于对案件实体真实的发现。
笔者认为，应当根据我国司法实际，构建非法证据排除制度。从保障人权的角度出发，明确非法取得的言词证据不能作为认定案件事实的根据；从惩罚犯罪的客观要求出发，规定非法取得的实物证据是否能作为认定案件事实的根据，由法官根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定；对于非法证据派生出的证据原则上不予排除。因为派生证据的线索虽是违法的，但由此产生的派生证据有自己相对独立的客观性、可采性和相关性，不能简单地加以否定。
五、证人制度的完善
刑事证人出庭率低，一直是困扰司法部门多年的问题。这种状况使控辩式的审判流于形式，直接影响刑事案件的审判质量，影响诉讼公正的实现。造成这种现象的原因，除了有证人受传统文化影响不愿作证以及司法观念滞后以外，证人制度不健全是最主要的原因。
首先，我国现行的刑事诉讼法第四十八条只是规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，却未规定证人不履行作证义务时要承担什么样的法律责任，更没有制裁措施，这就使得第四十八条的规定形同虚设。其次，现行法律也没有确立有效的证人权利保障机制，虽然刑事诉讼法第四十九条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，可是没有规定任何具体可行的保障措施。再次，对于证人出庭作证的补偿问题，法律也没有作出规定。最后，刑事诉讼法第一百五十七条规定的“对未到庭的证人证言笔录……应当当庭宣读，并听取当事人和辩护人的意见”，等于变相许可了证人可以不到庭，而仅向法庭提供证言笔录。
刑事诉讼法再修改中应从以下几方面完善证人制度：
１．证人保护制度。扩大证人的保护范围，在诉讼法中规定证人的近亲属也受保护；规定临时保护措施，如对证人相关信息保密、由公安机关对证人的人身、住宅实施安全保护等；允许匿名作证等。２．强制证人出庭制度。首先，确定必须出庭的证人范围和可以不出庭的证人范围，对于证言所证的事实有争议、证言影响到定罪量刑的关键证人必须出庭。但在被告人认罪的案件或经被告人同意的情况下，证人是否出庭，可由法官裁量。其次，对无正当理由接到法院出庭通知后拒不到庭的，设置司法强制措施，如强制传唤、罚款、拘留等。３．证人补偿制度。对于证人出庭作证而支付的费用，如交通费、食宿费等；证人因出庭而遭受的经济损失，如误工费等；以及证人因出庭而受到的其他必要损失国家都应当给予经济补偿，具体费用由国家财政负责支付。４．证人豁免制度。证人豁免制度，也称证人特权制度，是指公民在特定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述。基于人权保障原则和程序公正原则，联系我国司法实际，刑诉法在修改中应当明确证人有不强迫自证其罪的特权，证人有可以拒绝提供可能使近亲属受到刑事追究或受到有罪判决的证言的权利，律师有拒绝提供使其委托人受到刑事追究或受到有罪判决的证言的权利。当然，证人豁免制度也有例外规定，笔者认为，当证人证言涉及国家安全之时，证人应当如实提供证言。
上海社会科学院法学研究所研究员 柯葛壮 硕士研究生 张 震
