黄京平（以下简称黄）：分析刑法分则的规定，之所以没有对某罪规定某个刑种，是考虑到这类犯罪行为的基本刑事责任程度与该刑罚幅度相符合。如，非法搜查罪规定的是三年以下有期徒刑或拘役，并没有规定管制。对具备减轻处罚情节的非法搜查罪能否处以管制？减轻处罚的基本含义是允许的。但有的司法人员认为这是一种对罪刑法定原则的侵犯？“罪刑法定”要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法分则中没有规定相应刑罚，如果具备减轻处罚情节能否适用该种刑罚，司法实践中往往存在争议。如果允许司法人员突破刑法分则的刑罚幅度，具备减轻情节时便在法定刑以下处刑，尽管符合减轻处罚的基本含义，但这是否就赋予司法人员设定刑种的权力，司法人员在法定刑幅度以下处刑是否是对立法权的侵犯，对立法与司法分权原则的破坏。比如，对于具备减轻情节（自首、立功或者犯罪中止）的非法搜查行为，判处其管制刑？
蒋：的确如此。实践中有的司法人员认为，裁量刑罚必须受法定刑种限制，不能超出法定刑的范围。分则条款中法定刑的设置已经为立法确认，刑事司法人员不应当突破这种法定刑的限制。比如，某些司法人员认为对于具有减轻处罚情节的非法侵入他人住宅行为不能选择管制刑科处，因为刑法没有为非法侵入他人住宅罪配置管制刑。从分则条文关于各罪的刑罚设置来看，实体上的意义是罪刑相当，程序上的意义则是限制法官自由裁量权。实践中，的确有观点质疑司法人员超出分则立法关于刑罚规定量刑的行为，认为这是一种越权司法，是对立法权的侵犯。
黄：我们必须承认，立法与司法应当有一定的界限，它是权力制衡的重要保证。我国法律体制中立法与司法存在分工，各部门既相互独立又相互制约。立法与司法应当在各自的权力范围内运行，才能实现自我约束和相互制衡。关于立法与司法的越权问题，我们往往能听到针对刑法越权解释的批评和针对刑法罪名确定的权力旁落的批评。刑事实体法中的立法与司法分权原则，主要是通过罪刑法定原则来体现。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这要求我们在刑法典中明确“罪之法定”和“刑之法定”。刑事司法对分则法定刑的突破，在分则规定的法定最低刑种以外选择刑种科处，是否违反罪刑法定原则，不能单凭分则予以判断。实际上，我们可以尝试从刑法总则与分则的关系上给出一个解释：总则是否赋予司法人员一定的自由裁量权？即，对具备减轻处罚情节的行为，司法人员可以在法定刑以下判处刑罚。
蒋：这是一个很好的解释。如果将刑法第六十三条第一款规定为一个授权性条款，一切问题便迎刃而解。刑罚裁量中，司法人员被立法赋予一定的在法定刑以下处刑的权力，但必须受到法定减轻处罚情节的限制。如果是酌定减轻情节，则必须受到报经最高人民法院核准的程序性的限制。也就是说，刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。需要注意的是，刑法关于酌定减轻处罚情节的程序限制性规定是对１９７９年刑法的一个重大修正。
黄：因此，严格地遵照刑法第六十三条对具备法定减轻情节的犯罪在法定最低刑以下处刑并不违反罪刑法定原则，反而是罪刑法定原则的坚守。刑法第六十三条明确规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。这里的“法定刑以下”，指的是法定最低刑。对于单一量刑幅度而言，是该刑罚幅度的最低刑；而对于多重量刑幅度而言，是犯罪行为对应刑罚幅度的法定最低刑。因此，从法定的减轻处罚情节的本意出发，要求对具备法定减轻处罚情节的非法搜查行为和非法侵入他人住宅行为，应当在拘役以下判处刑罚。也就是说，判处行为人管制刑等。
蒋：的确如此。罪刑法定是我国现行刑法典确立的刑法基本原则，它贯穿于刑法典总则和分则的各个条文，贯穿于刑事司法从制刑到量刑再到行刑各个环节。但是，我们必须系统地对刑法典总则与分则的关系进行理解。刑法总则指导刑法分则，刑法分则具体贯彻和实践刑法总则。分则中关于具体罪名及其法定刑的规定是罪刑法定的重要基础，对司法人员的自由裁量行为构成严格的限制；而总则中的各种规定是对刑法分则的指导，可以修正刑法分则的相关规定。比如，刑法分则中的犯罪构成都是针对单独犯罪规定的，都是针对完成形态的犯罪规定的，总则中关于共同犯罪和未完成形态的规定是相应的指导和修正。在量刑实践中，同样如此。刑法总则规定刑罚种类，刑法分则根据总则的刑种设定规定具体犯罪的法定刑。至于如何运用，总则中专门规定有“刑罚的具体运用”一章，指导量刑实践。
黄：从一定意义上讲，总则的某些规定是对司法人员的授权，是一种授权性规定。比如，关于共同犯罪的总则规定意味着授权司法人员在认定共同犯罪时，对包括组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯在内的各种共犯行为，结合总分则的规定予以定罪量刑；关于犯罪未完成形态的规定授权司法人员在认定未完成形态的犯罪时，对包括预备行为、未遂行为、中止行为在内的各种行为，结合总分则的规定予以定罪量刑。同理，对于具备法定减轻处罚情节的行为，刑法总则第六十三条规定“在法定刑以下判处刑罚”。因此，应当结合刑法总则与分则的规定，在法定最低刑以下对具备法定减轻情节的行为人判处刑罚。这一规定同样可以理解为授权性规定，赋予司法人员针对具备法定减轻情节的行为，在相应的刑罚幅度的法定最低刑以下选择刑罚，当然包括未被相应刑法分则条文规定的刑罚种类。比如，对具备法定减轻情节的非法搜查行为处以管制刑。这种突破刑法分则关于具体犯罪刑种设置的规定非但不违反罪刑法定，反而是对罪刑法定原则的坚守。
蒋：单纯从对法律规定的理解来看，一般情节的犯罪行为必须在该罪的法定刑幅度内进行处罚。否则，便是对罪刑法定原则的违反。具备法定从重、从轻处罚情节的，仍在法定刑罚幅度内从重或从轻；具备法定减轻处罚情节的，则在法定刑罚幅度以下选择刑罚科处。我以为，结合刑法第六十二条关于从轻处罚和从重处罚的法条进行分析，从重处罚与从轻处罚要求在法定刑限度范围内进行处罚，而减轻处罚要求在法定刑限度以下判处刑罚。紧随的第二个问题是：如果最低法定刑为管制刑，同时具备法定减轻处罚情节，如何适用？
黄：我以为，这一问题的讨论必须受总则刑种种类的限制，受减轻处罚与免除处罚存在严格区别的限制。如果法定最低刑为管制，则意味着刑法没有为减轻处罚留下任何空间。比如，对于刑法第一百二十八条“非法持有、私藏枪支、弹药罪”规定的“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。如果此种情形同时具备法定减轻处罚情节，则如何在管制以下处以刑罚成为一个问题。
蒋：实际上，这时候我们一般不再考虑减轻处罚还是免除处罚，而是直接适用刑法第十三条的但书规定和刑法第三十七条的规定。第三个问题是：如果个罪存在三个量刑幅度，行为符合最高的刑罚幅度，但是具有法定减轻情节，是否可以跳过中间幅度处罚，理论界与实务界的观点也很不一致。如果行为符合第三档量刑幅度，但存在一个从重情节和一个减轻情节，在第二档适用刑罚妥当；但如果存在多个从轻情节和一个减轻情节，能否越过第二档量刑幅度，在第一档中量刑？我以为，不应当禁止和排除跳过中间的刑罚幅度减轻处罚。
黄：量刑情节中，数个从轻情节不能合成为一个减轻情节。但减轻情节要求的是在法定刑以下减轻，并没有严格规定减轻到最低刑罚幅度档或者中间刑罚幅度中裁量刑罚。比如，对于具有法定减轻情节的情节严重的盗掘古文化遗址、古墓葬行为，一般在情节一般的量刑幅度即“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”内量刑，特殊情况下可以在情节较轻的量刑幅度即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”内量刑。到此为止，我们已经就法定减轻情节适用形成三条规则：第一，法定从轻、从重处罚因受立法权、司法权分工的规范制约，不能突破分则对刑罚幅度的设置，而法定减轻处罚必须在法定最低刑以下处刑，允许处以刑法分则对个罪没有规定的刑罚；第二，法定最低刑为管制的情形，比如刑法第二百九十三条对寻衅滋事罪规定五年以下有期徒刑、拘役或管制，减轻处罚没有操作空间，建议适用第十三条的但书规定和第三十七条，相比较而言，第三十七条更为妥当；第三，如果存在多档刑罚幅度，法定减轻处罚情节适用并不禁止跳过中间的量刑幅度在最低档的量刑幅度内适用刑罚。
中国人民大学教授、博士生导师 黄京平 中国社会科学院法学研究所博士 蒋熙辉
