肖中华（以下简称肖）：实际上，１９９７年刑法施行后，这个问题就比较突出。在司法实践中，人们产生疑惑的是，这类人员是否可以构成挪用公款罪和受贿罪。尽管最高人民法院在有关司法解释中明确指出：受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金归个人使用的，应当以挪用资金罪定罪处罚，但是，在这类人员的具体界定问题上，往往又产生争议，并最终导致定罪上的分歧。
赵：１９９７年刑法修订施行后，理论上一直流行一种观点，认为刑法第三百八十二条第二款规定的人员属于“以国家工作人员论”的人员。按照这种观点，必然得出这类人员同样可以构成挪用公款罪和受贿罪的结论。我认为，最高人民法院有关司法解释的内容是符合立法精神的，而上面所提的观点及其所得出的结论是错误的，是不符合立法原意的。１９９７年３月１３日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉、〈中华人民共和国国防法（草案）〉和〈中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）〉的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。’”这一立法背景资料充分说明，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的。显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。
肖：也就是说，这类人员根本就不属于刑法第九十三条规定的“国家工作人员”——包括国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员。如果这类人员本身属于国家工作人员，实际上刑法第三百八十二条第二款的规定就显得多余。
赵：是这样。如果将这类人员视同“国家工作人员”，势必造成逻辑上的混乱。这类人员，如在国家机关中的工勤人员（比如汽车司机），虽未有从事公务的性质（不属于国家工作人员），但如受本单位委托管理某项国有财产，其利用职务上的便利对之予以非法占有的，应以贪污罪定罪处罚。司法实务中应当注意，这类人员只能作为贪污罪的主体，而不能作为受贿罪和挪用公款罪的主体。对于这类人员利用职务上的便利收受贿赂，为他人谋取利益或者挪用国有财产的，应当以公司、企业人员受贿罪（以委托单位是公司、企业为限）或者挪用资金罪定罪处罚。
肖：目前在理论和实践中有一种观点，认为受国有单位聘用而管理、经营国有财产的人员，也属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。比如，某国有公司聘请一位退休工人担任副总经理，主管产品销售业务，其利用职务上的便利，将公司的销售收入予以非法占有，许多司法人员就认为，这样的行为属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”构成的贪污罪。这样的观点看来也是有问题的。
赵：你所举的案例中，行为人构成贪污罪是没有问题的，但是他的主体身份并非“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，而是“国家工作人员”。如果说他不是利用职务上的便利非法占有单位财物，而是利用职务上的便利收受他人财物为他人谋利，其行为构成的是受贿罪，而非公司、企业人员受贿罪。刑法第三百八十二条第二款所说的“委托”，是具有特定含义的，它与“聘用”是有重大区别的，不可混淆。
肖：我想，这里的“委托”，应当是单位与个人之间作为平等主体而建立一种对单位财产进行经营、管理的法律关系的行为，通过签订委托协议，单位与个人就该单位的财产经营、管理确定相互的权利义务，该个人并不因委托而成为单位的人员；而“聘用”则是单位与个人之间建立隶属关系的行为，单位通过聘用行为把个人作为单位内部的人员了。所以，行为人如果是受国有单位聘用，就不论其时间长短，都已经属于在国有单位中从事公务的人员，完全是“国家工作人员”的性质了。
赵：是的。最高人民检察院１９９９年９月１６日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》规定：“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁聘用等而管理、经营国有财产”，将“聘用”也纳入“委托”的范围。我认为这是一种不当的扩大解释，实际上造成了刑法第三百八十二条第二款规定的人员与“国家工作人员”在界限上的混乱。
肖：那么，如何认定“受委托管理、经营国有财产”呢？
赵：根据刑法第三百八十二条第二款的规定，这里的“委托”，必须具备以下两个条件或特征：（１）委托者必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位本身。这些单位的内部机构、部门，未经单位同意对非国家工作人员作出的“委托”，不能视为有效。（２）委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营。管理、经营国有资产，是一种具有公共事务性质的活动，与以国有资产为对象或生产资料的生产、劳动等纯粹劳动有着严格区别。“管理和经营”与“经手”也具有不同含义。管理，是指依其职务身份具有监守或保管国有资产法定人员或委托人员行使职权的活动；经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。而经手，是指行为人对公共财物享有领取、使用、支出等经营公共财物流转事务的权限。
肖：从现实情况看，国有财产往往与其他所有性质的财产混合在一起，对于“国有财产”应当如何认定呢？
赵：我认为，这一点要与对国有公司、企业的认定联系起来。从刑法第三百八十二条第二款的立法精神出发，这里的“国有财产”，应当指的是纯粹国有单位的财产。实践中的问题是，在股份制、合资企业（包括国有与集体的合资）等具有混合财产的公司、企业中，国有资产往往与其他非国有资产不可分，此类受委托经营、管理这些财产的人员是否属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”呢？我认为，答案是否定的，这些人员应当被理解为“受股份制、合资企业委托经营、管理企业财产的人员”。所以，刑法上讲的国有公司、企业是指全部财产国有的公司、企业，而刑法第三百八十二条第二款规定的人员，也应是指受包括这些单位在内的国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员。
中国人民大学教授、博士生导师 赵秉志 上海社会科学院研究员、法学博士 肖中华
