案情：

    何某受某县恒发建设有限责任公司（国有企业）的委托，在该公司担任总经理一职，何在任职期间多次应其朋友林某的请求，未按公司的有关规定，自行决定，先后三次将公司的资金共计人民币100多万元借给林某进行营利活动，致使最终有50多万元无法归还。

    分歧意见：在本案中对何某私自决定挪用公款给他人进行营利的行为有两种分歧意见。

    第一种意见认为：何某利用职务上的便利，挪用公款归他人使用，并且数额巨大，因此对于何的行为应定挪用公款罪。

    第二种意见认为：何虽然具有挪用公款的行为，但其并不具备国家工作人员的身份，因此不构成挪用公款罪，因而应根据《刑法》第272条之规定，对何的行为应定为挪用资金罪。

    评析：笔者同意第二种意见，理由如下：

    从刑法384条的规定我们可以知道挪用公款罪的基本构成要件为：一是犯罪行为侵犯的是公共财产的所有权，以及国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。二是在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，擅自挪用公款归个人使用，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的的行为。 三是挪用主体为国家工作人员。四是挪用公款罪在主观方面具有直接故意，即行为人明知是公款而故意挪用。从上述挪用公款罪四个方面的构成要件来看，何某的行为已然具备了其中的一、二、四的构成要件，但何某属于是受委托而管理、经营国有财产的人员，何某是否应归属于国家工作人员这一范畴呢？根据刑法第93条关于国家工作人员范围的规定我们可以确定，国家工作人员的本质特征应是“依法从事公务”。但对于受委托管理、经营国有财产的人员来说，他们从事公务的前提是依合同的约定，而不是依法律、法规的规定，因此他们是不具备国家工作人员的身份特征的，也即是说对于何某的行为并不能以挪用公款罪论处。

    因此根据最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”在本案中对何某的行为应定为挪用资金罪。
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 徐红 黄树武 梁安春