所谓转化犯，是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且相应依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。聚众斗殴罪是从原流氓罪中分解出来的一个罪名，在《中华人民共和国刑法》修订前，根据两高《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，行为人在流氓犯罪中，“携带并使用凶器，已造成重伤、杀人后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚。”在当时，流氓罪不存在转化的问题，解决流氓罪的罪数问题是按数罪并罚的原则来处理的。刑法修订后则将在聚众斗殴犯罪中致人重伤、死亡的，分别按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这就是按转化犯处理。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这在法律上是无疑议的，但是在聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚呢？是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚呢？要解决这两个问题首先就要弄清楚聚众斗殴的参加者在聚众斗殴犯罪中所起的作用。对于聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果，是否所有的聚众斗殴的参加者都要以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，答案是否定的，除首要分子外，如果聚众斗殴的其他积极参加者没有直接致人重伤、死亡的，不能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。对于在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚？如果聚众斗殴的首要分子在参加聚众斗殴时其本身就是直接致人重伤或者死亡的直接凶手，对其当然应当直接适用转化犯的规定，按故意伤害罪或者故意杀人罪处罚，这是不争的观点。但是对于聚众斗殴的首要分子不是直接致人重伤或者死亡的直接凶手，对其是否应当适用转化犯的规定则不能一概而论。在聚众犯罪中存在着首要分子，这些首要分子在聚众斗殴中起了组织、策划、指挥作用，这种作用是实际上的组织行为，是组织犯；由于我国刑法分则对聚众犯罪都有明文规定，因此，聚众犯罪的首要分子的组织行为就不再是刑法上的非实行行为的组织行为，而是属于实行行为了；聚众斗殴的首要分子的组织、策划、指挥行为也就是实行行为。但是，在对聚众斗殴的首要分子的作用进行分析时，我们可以运用组织犯的原理进行分析研究，必须考虑到聚众斗殴的首要分子“组织行为”和“组织的故意”。
在通常情况下，组织行为具有不同于实行行为的特点，它不是由刑法分则一一加以规定，而是由刑法总则加以规定。但是，聚众斗殴的组织行为，是由刑法分则的条文加以规定的，其本身也就不再是非实行行为的组织行为了，而是实行行为。这种实行行为是不是对聚众斗殴的全部后果负责，负责到什么程度，也应当由刑法分则加以明确规定，在法律没有明确规定的情况下，就要注意分析其“组织的故意”。聚众犯罪是一种共同犯罪，参加者之间必然要有一种意思的联络，也就是行为人对于其犯罪行为具有同一的认识，对其行为的社会危害性和可能造成危害社会的结果持希望发生的心理状态。这种共同故意是聚众斗殴犯罪行为人承担以及如何承担、承担什么样的刑事责任的主观基础。在聚众斗殴犯罪中首要分子的“组织的故意”固然被刑法分则所规定，但是我们仍然可以对其“组织的故意”从共同的故意中分离出来进行分析。有学者在分析共同犯罪的故意时提出了“共同犯罪故意的认识因素”和“故意的意志因素”的概念。认为“共同犯罪故意的认识因素”是一种双重认识，它是指共同犯罪人对其本人的行为的社会危害性的认识以及对自己与他人共同实施犯罪的认识，这种认识是对本人的行为的认识与对他人的行为的认识的有机统一。而“共同犯罪故意的意志因素”也是一种双重意志，是指共同犯罪人在认识本人的行为和他人的行为的基础上，对于本人行为和他人行为的社会危害性和可能造成的危害社会的结果持希望发生的心理态度，这种意志是对本人行为的社会危害性和可能造成的危害社会的结果持希望发生的心理状态与对他人行为的社会危害性和可能造成的危害社会的结果持希望发生的心理状态的有机统一。在聚众斗殴犯罪中，存在着一种“组织”与“被组织”的关系，即聚众斗殴的首要分子与聚众斗殴的其他积极参加者之间的关系，实质上是一种“组织”与“被组织”的关系。没有上述两者的有机统一，就失去了聚众斗殴的首要分子是否对聚众斗殴的其他积极参加者的所作所为负责的基础。所谓聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”就是聚众斗殴的首要分子明知自己的行为是组织、策划、指挥他人进行聚众斗殴并且明知其组织行为的社会危害性和可能造成危害社会的结果持希望发生的主观心理状态。一般而言，聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”是具有双重的心理状态的，一方面在认识因素中，聚众斗殴的首要分子不仅认识到自己的“组织”行为会使“被组织者”也即其他积极参加者会产生聚众斗殴的意图并去进行聚众斗殴，而且还认识到“被组织者”也即其他积极参加者的聚众斗殴的行为可能造成危害社会的后果。另一方面在意志因素中，聚众斗殴的首要分子不仅希望发生其组织行为引起“被组织者”也即其他积极参加者的聚众斗殴的意图和聚众斗殴的行为，而且希望发生“被组织者”也即其他积极参加者的聚众斗殴结果的发生。因此，在一般情况下，聚众斗殴的首要分子应当对聚众斗殴的后果负全部责任。
综上所述，笔者认为对于聚众斗殴罪的转化犯问题在没有明确的司法解释出台之前，应当按以下基本原则处理：①在聚众斗殴中，首要分子本身就是直接致人重伤或者死亡的实施者的，对首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；②在聚众斗殴中，首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的，其他积极参加者也未使用直接致人重伤或者死亡的器械而致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；③在聚众斗殴中，首要分子“组织的故意”不明确，参加聚众斗殴时参加者都未携带足以致人重伤或者死亡的器械的，其他积极参加者在聚众斗殴现场临时寻找足以致人重伤或者死亡的器械致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；④在聚众斗殴中，虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械而其他参加者包括首要分子均不知道，而在聚众斗殴中该携带者直接致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；⑤对首要分子“组织的故意”较为概括，但是其明知其他积极参加者携带了足以致人重伤或者死亡的器械而仍然决意“组织”他人进行聚众斗殴，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡，对首要分子和直接致人重伤或者死亡的实施者均要按聚众斗殴的转化犯处理，其他未实施致人重伤或者死亡的积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。⑥在聚众斗殴中，首要分子“组织的故意”较为概括，直接致人重伤或者死亡的实施者无法确定，对首要分子按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。
李宇先
