一、案情简介：
1998年8月16日凌晨1时许，被告人杨磊、刘小川、张玉玲、陈瑶等人在一家名为“NEWYORK 2”的舞厅里跳舞，张玉玲碰见曾与其有过争吵的柳云枝，遂向柳挑衅。当柳等人欲离开舞厅时，被告人张玉玲从随身携带的包中取出一把折叠刀追到舞厅门口，被告人刘小川、杨磊、陈瑶亦跟出舞厅。双方在舞厅门口发生争执并引起斗殴。被告人刘小川见同伙陈瑶被被害人李一鸣打了一记耳光后，遂向张玉玲要过其手中的折叠刀，交给被告人杨磊，再与张玉玲等人一同冲向对方进行斗殴。互殴中，被告人杨磊对被害人李一鸣的胸腹部猛刺数刀，致李的左心室被刺破而大失血死亡。上列四名被告人在逃逸中被公安机关抓获。
二、分歧意见：
在本案的审理过程中，主要存在两种不同意见：多数意见认为，本案系一起聚众斗殴犯罪，根据刑法第191条的规定，对被告人刘小川、张玉玲、陈瑶的行为应以（持械）聚众斗殴罪论处；因被告人杨磊直接动刀刺死被害人李一鸣，故其行为属转化犯，应单独以故意杀人罪论处。
少数意见认为，聚众斗殴犯罪中的转化犯问题，不能仅依造成重伤、死亡结果的直接原因来认定，而应根据主客观相统一的定罪量刑原则，由对重伤、死亡结果的形成具有共同原因力的行为人一并承担相应罪责，故本案应以（间接）故意杀人罪一罪定性，然后依据各人的罪责大小分别量刑。
三、笔者评析：
在多人参与的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪中，造成他人重伤、死亡后果的现象较为常见，且具有一定的复杂性。如有的聚众斗殴表现为相互混打，有的表现为一对一的分散殴击，还有的是多数人殴击少数几人甚至一人，力单者往往少有回击；从后果来说，有的伤亡后果可以查清由谁致成，也有的事后无法查清；有的造成单一的重伤或死亡后果；也有的一案中死伤后果并存；在审判实务中，对于这些复杂情况的定罪处刑问题往往争议较大，实际处理结果也颇有差异。笔者认为，多人参与下的聚众斗殴、寻畔滋事犯罪具有共同犯罪的一般属性，理当依据刑法的具体规定和共同犯罪的基本原理，分别不同情况，依法定罪量刑。具体说来，大致可以区分下列五种情况分别论处：
1.在共同加害行为中，某人或某几人的行为强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限。对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责；其他加害人则只对预谋实施的聚众斗殴罪或者寻衅滋事罪承担刑事责任。在聚众斗殴和寻衅滋事犯罪中，实行过限的通常表现有两种：（1）共同实行犯明显超出了教唆、纠集者的故意范围，如某人纠集多人去“教训”他人，讲明不要造成他人残废或死亡，结果实行犯致人死亡，此时实行犯的行为就是实行过限，应单独承担罪责；（2 ）在共同实行斗殴行为中，某人明显加重打击强度，造成了他人重伤、死亡的后果。如在一般性的徒手斗殴或挑衅行为中，某人突然掏出匕首捅死他人，这种出乎其他共同实行犯意料之外的重度加害行为，应当由实行过限者单独对死亡结果承担罪责。
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2.各加害人之间没有犯意联络但相继或同时对同一对象实施了侵害行为的，各自的加害行为属于同时犯，因其不成立共同犯罪，应各自对自己的行为及其后果负责。造成他人重伤、死亡者，应依法单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责。没有造成他人伤害后果者，不负刑事责任。如甲乙见朋友丁与丙推搡，甲即冲上前击丙面部一拳，乙也跟着冲上前刺丙胸部一刀，致丙死亡。因甲乙之间并无犯意联络，乙的行为属于片面共犯，故乙应单独承担故意杀人罪的罪责。
3.在多人参与的一对一的寻衅滋事、聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对一人实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为负责。如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外，首要分子也要对此严重后果一并承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责。其他参与寻衅滋事或聚众斗殴的人，应依法承担寻衅滋事罪或聚众斗殴罪的刑事责任。
4.各共同加害人对发生他人重伤、死亡后果均有概括性认识，客观上其行为之间存在相互协调配合，并对重伤、死亡后果的发生具有因果关系的，应全案认定故意伤害罪或故意杀人罪。对于各共同加害人的行为，可依据其对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。如果共同加害人既造成他人重伤，也造成他人死亡后果的，因其出于聚众斗殴的一个概括性犯意，对重伤、死亡后果均在预料之中，对此一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，应采用重度行为吸收轻度行为的方法，只认定故意杀人罪一罪，勿须实行数罪并罚；如果聚众斗殴中的一方放弃了斗殴意图，开始撤离的，应对其已经实行的行为进行评价，达到犯罪程度的，应当认定聚众斗殴罪；情节较轻或者只有聚集没有斗殴行为的，则不宜一并认定聚众斗殴罪；如果聚众斗殴中的撤离方遭到相对方的继续穷追不舍，其在难于逃避并受到严重的人身威胁时，有权实行正当防卫。其防卫行为不应视为斗殴行为的继续。二者应严格区分开来。
5.对于共同加害他人造成重伤、死亡后果，但难于查清由谁造成严重后果的，所有有证据证明参与了直接加害行为的人应共同对此严重结果负责，依法认定故意伤害罪或故意杀人罪。在裁量刑罚时，应根据刑法谦抑原则的精神，酌情从轻判处刑罚。如果发生死亡后果，综合全案难于认定斗殴双方的杀人故意的，可以故意伤害（致人死亡）罪论处。
从本案情况看，前述分歧意见的焦点在于，除被告人杨磊外，被告人刘小川、张玉玲、陈瑶三人应否对李一呜的死亡后果一并承担罪责。对此，我们认为有两点事实是务必给予关注的。（1 ）张玉玲把刀递给刘小川。刘再把刀传给杨磊，这一行为过程中他们的故意内容是明显的，即要用刀刺杀对方，至于后果是死或伤，均应在他们的认识、预见范围之内，肯定不属于不能预见的情况；（2）当刀被传给杨磊后，四名被告人一同追上被害人予以殴击，以致刺杀与殴击行为相互配合，使被害人无以脱身而被刺中身亡，客观上多名被告人行为与李的死亡结果是有因果关系的。据此，本案的情况属于上列五种情况的第四种，杨磊等四名被告人的行为均应由聚众斗殴罪转化为（间接）故意杀人罪，然后依其在共同犯罪中的作用大小，分别裁量刑罚。如果不是这样的话，依前述第一种分歧意见的观点认定此类犯罪，则势必发生两种明显的弊端：（1）在多人针对一人的加害行为中，如果三个加害人的行为后果分别被鉴定为轻伤、重伤和致命伤害，那么，是否三名被告人的行为应分别认定为寻衅滋事罪、故意伤害罪和故意杀人罪呢？果真如此，将一个共同的犯罪行为人为地认定为三个犯罪，则既混淆了个人犯罪与共同犯罪的基本界限，也事实上等于取消了立法上的共同犯罪；这显然与现行法律与法理相悖；（2）在多人加害他人造成重伤、死亡后果，其伤亡的原因行为由谁实施难于确切认定的情况下，有人主张从有利于被告人的角度考虑，全案只以聚众斗殴罪或寻畔滋事罪认定，我们认为这种处理实际上是使他人的死伤后果无人承担责任，这与罪刑法定和罪刑相适应的基本原则精神是不相符合的，因而也不足取。因此，我们主张在多人寻衅滋事、聚众斗殴的犯罪中，应严格依据共犯理论，把实行过限行为，缺乏犯意联络的先后或同时加害行为，以及虽有共同故意，但客观上并无配合、协调的同时犯行为，与共同犯罪行为严格区分开来，对于前三者，应贯彻、体现个人责任原则；对于后者，应坚决按刑法中的共犯规定，以转化了的一罪——故意伤害罪或故意杀人罪定罪处刑。当然，在上述犯罪中，有时虽然发生了他人的死亡后果，但加害人的共同杀人故意确实难于认定，这时，根据疑罪惟轻的处罚原则，我们认为以故意伤害（致人死亡）罪认定是较为妥当和必要的。
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