我国民事诉讼法第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。”上述规定确立了我国的执行异议制度。我国民诉法的这一规定赋予了相关案外人保护自身合法权益的权利，在司法实践中起到了一定的积极作用，但仍然存有以下缺陷：
（一）缺乏被执行人实体权利的救济途径
我国现行法律规定的执行异议制度，应属于实体上的救济方法，是一种实体诉权的表达形式，是执行异议人与申请执行人、被执行人之间对物权的对抗。据此，被执行人即使认为其实体权利在执行程序中受到侵害而提出不同意见，也不属于执行异议，并不必然引起执行救济程序。而德、日等国和我国台湾地区的强制执行立法中，均对被执行人的实体权利保护途径作了明确规定，即通过债务人异议之诉予以救济。如我国台湾地区“强制执行法”第１４条规定：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请示之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，提起异议之诉，如以裁判为执行名义时，其为异议原因的事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。”
（二）缺乏程序权利救济途径
我国法律没有明文规定对执行机关因违法实施执行行为而由执行当事人或利害关系人提出救济的方式。司法实践中，对于执行机关违反执行程序、错误采取强制措施以及其他侵害利益的行为，当事人惟一的救济途径就是向上级法院提出申诉，从而启动执行监督程序。但执行监督与执行救济是两个不同概念，其实施过程体现在法院系统内部，当事人无从参与，不是执行程序所专有的救济方法。而且执行监督程序的启动往往不是依申请为原则，而是法院的职权行为，程序是否启动的主动权在上级法院。而大陆法系国家和我国台湾地区的强制执行立法中，均对执行当事人和利害关系人的程序权利保护途径作了明确规定，日本强制执行立法中称为执行异议和执行抗告，我国台湾地区的立法中规定为申请和申明异议。
（三）执行异议制度在设计和适用方面的欠缺
案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张，构成一个独立的诉，案外人理应有权诉请法院通过审判程序来解决。而根据我国民诉法的规定，案外人的主张只能直接向执行员提出，由执行员依据法定程序进行审查，而不能采取诉讼的方式保护其实体权利。这显然与诉权基本理论不符。
同时，执行员对执行异议享有绝对的审查和确定权，异议理由是否成立完全控制在执行员手中。不难看出，执行员对案外人异议的审查，实际上就是执行员依据案外人提供的证据，对一个未经审理判定的新的独立的法律关系进行审查，从而判定案外人的实体权利义务，并作出具有法律效力的裁定的过程。这种审查与判定，从实质上讲，与审判活动并无不同之处，而这恰恰与执行程序只调整程序权利义务关系的基本原则是根本相悖的。在未规定执行异议审查程序，监督约束机制尚未建立的情况下，这种审判权性质的审查权的行使，有时难免会具有随意性，也为某些执行员的枉法裁判创造了条件。虽然法院执行机构正进行内部运行机制的改革，实行执行权内部权能的分离与制约，将执行裁决、执行实施、执行异议审查权三种权能分别赋予不同的合议庭，但是，实现三权分离只是起到了规范执行机构内部权力运行的作用，并没有改变用执行程序代替审判程序的现象和由执行员处理执行异议这一特征，民事诉讼中各种程序之间职能混乱的状况并没有因此而发生改变。此外，由于驳回异议的裁定是终局裁定，执行异议人没有上诉权。因此，在执行员作出处理决定而强制执行后，即使该裁定是错误的，案外人也难以再有其他途径寻求法律救济，其合法利益仍然缺乏法律保障。
二
鉴于我国现行的执行异议制度存在的缺陷，借鉴大陆法系国家和我国台湾地区的强制执行立法，结合我国执行工作实际，对执行异议制度应加以充实和完善，以切实保护执行当事人、案外人的合法权益。
（一）设立执行异议程序和普通诉讼程序的转换制度，完善案外人异议制度，增设债务人（即执行程序中的被执行人）异议制度，将案外人异议之诉和债务人异议之诉作为实体上的救济制度，并统称为“异议之诉”。
如前所述，准许案外人、债务人提起异议之诉是符合法理的。案外人对强制执行标的提出异议，债务人以排除执行名义的执行力为目的提出请求事由，是基于案外人与被执行人之间、债务人与债权人在本案之外存在的一个独立的未经审理判明或未经确认的法律关系。案外人、债务人就这一法律关系向法院起诉要求法院审理判明或进行确认，是案外人、债务人应享有的基本诉权，这一诉权即使在案件执行过程中也不能随意剥夺。结合司法实践，该制度应具备以下内容：１．告知和征询制度。法院在执行过程中，案外人如果对执行标的提出异议，法院有义务告知其可以在一定的期限内（如规定十日），以债权人、各债务人为共同被告，向执行法院提起案外人异议之诉；而对于债务人提出消灭或妨碍债权人请求之事由的，法院则有义务告知其以债权人为被告，提出债务人异议之诉。同时，法院可以在告知案外人、债务人享有诉权的同时，在不损害案外人、债务人利益的情况下，就案外人与债务人的执行异议先征询申请执行人的意见。若申请执行人放弃对该执行标的的执行或撤销执行申请的，则法院可以据此终止对该标的的执行或终结该案的执行程序，案外人、债务人也就可以无须提起异议之诉。２．审判制度。对于异议之诉，为了简化和方便司法，可规定其在程序上一般适用普通民事审判程序的各项规定，即异议由执行法院立案受理并审查。对于不符合起诉条件的，应裁定驳回。案外人、债务人对驳回裁定不服的，可以提起上诉。对于符合起诉条件的，应予立案，案件进入普通程序。由于强制执行的特殊性，在案外人提起异议之诉时，已开始的强制执行并不当然停止。３．异议裁决后的处理制度。法院经审理，如认为案外人的诉讼请求有理由，应判决宣告案外人对特定财产有特定的权利，法院不得再对特定标的物进行强制执行。对于债务人异议之诉，如其有理由，就执行名义未实现的部分，则可以排除执行力。如诉讼请求无理由，法院应驳回诉讼请求。同时，为了促使案外人、债务人有效地行使诉权，在案外人、债务人主张不成立，诉讼请求被驳回的情况下，如果申请执行人因此而受到经济损失的，应判令案外人或债务人给予赔偿。
（二）完善现行的执行救济制度，设立程序上的救济制度即“执行异议”，赋予受非法执行侵害的执行当事人（申请执行人、被执行人）、案外人强制执行救济方法，从而保护他们的程序权利，同时也促使法院的执行行为依法进行。
笔者认为，该制度的具体内容为：１．执行异议的主体。不仅案外人可以提起执行异议，执行当事人也可以提起执行异议，当事人异议甚至应当成为执行异议的主要方面。２．提起异议的事由。提起异议的事由一般应包括以下五个方面：（１）针对强制执行的种类；（２）针对强制执行的方式；（３）针对强制执行的程序；（４）针对执行的处分；（５）针对其他侵害利益的情形。案外人与执行当事人可以对侵害自己程序性权利的上述五种方式中的一种或者几种提出异议，异议请求应逐项列出。３．异议提起的时间。异议应在执行开始以后终结以前提出。４．异议的处理。为了与现行我国执行机构的现状和内部权力运行机制相协调，异议由执行机构异议审查合议庭的单个执行员或组成合议庭进行审理，相关人员可以对执行员提出回避请求。执行员或合议庭应就异议人提出的请求与理由进行审理，并根据最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》中的有关规定，以裁定方式作出异议处理的结果。５．抗告程序。对执行异议的裁定不服的，大陆法系国家一般均规定可以提出抗告。抗告可以撤销或变更原裁定，并将原执行处分程序变更或撤销。由于我国法律规定驳回异议的裁定是终局裁定，执行异议人没有上诉权，因此，在执行员作出处理决定而强制执行后，即使该裁定是错误的，执行异议人也难以再有其他途径以寻求法律救济，其合法利益仍然缺乏法律保障。建立抗告程序，可以从程序上避免此类问题的发生，从而切实保护执行异议人的程序权利。同时，为了有效地监督、规范法院的执行行为，笔者建议，抗告由法院审监庭的审判员组成合议庭进行审理。同样，抗告人仍可以对合议庭组成人员提出回避请求。
张 宏 吴 焱
