冯象：法学方法与法治的困境(上)----学术论说中常见的方法论错误
发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网
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今天这个题目，本来叫“法学方法与法治的胜利”。可是我想大家会抗议的：胜利什么呀，都腐败成这样子了，还说胜利！就改成“困境”了。不过下面分析完法学方法上一些常见的错误，我将证明，这些错误的层出不穷和人们对之习以为常，其实正是胜利在望的一个征兆。
我讲三个问题：一、学术论说中常见的方法论错误；二、法学方法的一般要求；三、方法论错误的结构与制度根源，及理论意义。
这几年一直有个想法，跟北大和清华的同仁说起过，如果条件许可，开一个讨论班，十来个人，每人拿一篇论文，一块儿切磋，找出方法上的不足之处和改进的办法。学术研究与写作跟一个人的思想性格、学术倾向和面对的具体问题密切相关，非常个性化，小班讨论较好。泛泛而谈，难以奏效。可是事太多，抽不出时间，就只好暂且妥协，采用今天讲座的方式与同学们交流了。
有件事我想诸位都听说过，时间是去年九月三日，地点在人民大会堂，一位颇有名望的老先生做报告，题为《易经对中华文化的影响》(人民网2004.12.12)。他讲了三点：一、“《易经》影响了中华文化中的思维方式，而这个影响是近代科学没有在中国萌芽的重要原因之一”(原话如此，但我们不讨论他的语病)。具体说，就是“中华文化”只懂归纳法，不知推演法(演绎法)。而归纳法源于“《易经》的精神”，如“易者象也”，“圣人立象以尽意”之类。二、“《易经》是汉语成为单音语言的原因之一”，因为卦名如“乾、坤、讼、师”，还有“元、亨、利、贞”等爻辞都是“单音符号”。三、“《易经》影响了中华文化的审美观念”。这末一点是前两点大而化之的发挥，可以略过不谈。
我举这个例子，并非指摘老先生的想法“大胆”(详见下文)，更不是因为他在人民大会堂说了错话----那地方错话太多了，依循惯例，言者得享有豁免权----而是因为他错得极有代表性，恰好作前车之鉴，让后人吸取教训，坏事变好事。
我觉得这篇短短的报告里至少有五个方法错误。我们先简单分析一下，然后再回返法学。
第一个错，是企图以两项反事实的假设(“中华文化”只懂归纳而不知演绎，此缺陷可追溯至《易经》)，简单地推断某事之“无”或不发生(“近代科学没有在中国萌芽”)的原因。这在方法论上是不成立的。让人想起过去史学界争论不休的一个问题，资本主义工业革命为什么没有发生在商业发达的明朝。法学界也有类似的讨论，如中国古代为何缺乏西方式个人权利的观念。结果都不了了之。什么道理呢？
中国现代语言学的开拓者赵元任先生有句名言：“说有容易，说无难”。论证其“无”的假设(有待证明的结论)，一般说总是比论证其“有”的假设来得弱些，即难以排斥或克服相反或矛盾的假设而建立(反事实的/理论上的)因果关系。因此就方法而言，我们讨论“无”的时候应当尽量综合，多加限定，留有余地。不是一概不许说“无”，而是得小心翼翼地说。明清以降中国科学落后于西方的原因是个大问题，很多人感兴趣，英国的李约瑟博士也考察过。但他是多方面论述，举出种种可能，不像老先生那样一句话说死：《易经》影响了“中华文化”的思维方式，以致近代科学未能“萌芽”。这话太玄，无事实根据，经不起质疑。
让我引用一位西方物理学家对这个问题的思考，你们听听他怎么说的。爱因斯坦在给友人斯威策的信里谈到(1953.4.23)：“西方科学的发展是以两项伟大成就为基础的，即：希腊哲人发明形式逻辑体系(在欧几里得几何学中)，以及在文艺复兴时期发现通过系统的实验有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步是不足为奇的。令人惊讶的是，这些发现竟然做出来了”(希伯来大学《爱因斯坦档案》61-381)。
两相对照，看问题的眼光和方法论的高下就再清楚不过。一位真正伟大的科学家回顾科学史，他立刻敏锐地察觉到要点在“有”，不在“无”。中国人“没有走上这两步”很自然，是古代社会的常态。值得研究的是居然有人“例外”，走出了那两步，就是古希腊的哲人，以及开普勒、伽利略用科学实验的方法来掌握数据、建立模型、验证假设。
也是凑巧，前两天遇上一位出版界朋友，他送我一本他编的书《走近爱因斯坦》。随手翻开，正是爱因斯坦的牛津讲演，和今天的题目有关，我给大家念一段：“我们推崇古希腊是西方科学的摇篮。在那里，世界第一次目睹了一个逻辑体系的奇迹。这逻辑体系如此精密地一步步推进，以至它的每一个命题都是绝对不容质疑的”。爱因斯坦那么高度评价欧几里德几何的公理系统。但是他接着指出：“纯粹的逻辑思维不能给我们任何关于经验世界的知识”----这句话非常重要----“一切关于实在的知识，都是从经验开始，又终结于经验。用纯粹逻辑方法所得到的命题，对于实在来说是完全空洞的”(页156)。所以，仅有形式逻辑还不够，要走出科学实验这一步，纯粹理性(概念、定律、结论)与经验知识相结合，才成就了近代科学。
于是我们看到了老先生的第二个错：混淆概念。他把爱因斯坦说的西方科学的两项发展条件之一，即欧几里德几何包含的形式逻辑体系，用“两条寻找自然规律的方法”，即归纳法和演绎法给掉换了。因为他的论据，是《易经》与“中华文化”不知演绎，只会归纳。他没弄明白，归纳、演绎，还有类比(类推)，只是古典形式逻辑的基本方法，也就是人类交流思想(远不止“寻找自然规律”)所必不可少的推理形式。远在《易经》之先，近在非洲那些(白人殖民者看来)“未开化”的部落里面，人们交流思想，只要内容稍微复杂，例如组织打猎，都必须使用这些基本的逻辑方法。不然社会生活便要解体，知识也无法积累传承。
我这儿再给诸位讲个笑话。解放初年，院系合并前，清华还有哲学系。大家响应党的号召学习辩证法，请了党内马列主义理论家艾思奇来做报告。当时哲学系的负责人兼文学院院长是金龙荪(岳霖)先生，中国现代分析哲学与逻辑学的一代宗师。艾思奇一上讲台先把形式逻辑骂一顿，学苏联，批它形而上学。批完，才开始讲辩证法。报告结束，金先生陪他走出会场，对他说：艾思奇同志啊，你骂了形式逻辑之后，所说的话完全符合形式逻辑，没一点错误。艾思奇道：有那样的怪事？张奚若先生在一旁扯金先生的衣服，让他别说了。金先生说：他的讲演确实逻辑性强，我在找错的思想指导下听讲，也没发现错误(参见刘培育，页9)。
你们看，连批判形式逻辑也得符合形式逻辑。同理，若想论证《易经》造成“中华文化”欠缺逻辑思维，阻碍科学进步，那论证的方法先得过关，不可混淆了基础概念。这是最起码的要求。
第三个错，是老先生批《易经》，在逻辑出发点上混同了两种性质各异的关系：听说欧几里德《几何原本》蕴含了西方近代科学的发展条件，就想当然把《易经》拿来比照，论证近代科学未能在中国兴起的原因。可是《易经》无论对“中华文化”有何影响，它同中国科学发展的关系，与《几何原本》同西方科学发展的关系，是没有任何类比的基础的。轻率地用《易经》说近代科学，跟欧几里德几何作对比(报告中还提及明末徐光启与利玛窦合作译《几何原本》)，便违反了古人总结的一条逻辑法则：异类不比。墨子讲“言有三法”，即立论的标准和演绎的法式。后期墨家的代表作《墨经》发展了这一思想，进一步探讨了归纳法和类比法。“夫辞，以故生，以理长，以类行也者”。意谓论断须有根据、理由，并按照事物间的种属包含关系来推理(类比、归纳、演绎)和论证。“立辞而不明于其类，则必困矣”。性质非同类的事物，是不可随意比照、抽取结论(归纳)而自作主张的。
顺便说一句，类似的“比较研究”在法学界比比皆是，几乎成了论文的定式。然而比较的对象若非同类，数字和结论就毫无意义。例如，统计中国的媒体侵权官司，与美国的新闻诽谤案作对比，藉此评价媒体的言论自由。可是两国的司法程序、侵权的认定标准和学说完全不同：中国是《民法通则》下的名誉权(含隐私保护)诉讼，不允许被告媒体直接以《宪法》条款(如言论自由)抗辩；美国媒体则主要依靠言论自由(包括新闻自由)抗辩，故而动辄形成宪法诉讼。这两类官司如果放一处研究，就要当心异类不比，不轻易给统计数字下结论。这个问题，我们下面还会讨论。
第四个错，则是老先生第二点主张，把《易经》的卦名爻辞视为“汉语汉字的成因”(原话如此)，或“单音字”的起源；以为汉语是“单音语言”，全世界绝无仅有。有道是“无知者无畏”，完全不懂语言学常识(汉藏语系有多少种“单音”的亲属语言？)，还忘了历史：到底是先有汉语，还是先有《易经》？先有《易经》，抑或先有汉字(甲骨文、钟鼎文)？这种错法，叫作次序颠倒或因果倒置。
最后一个错，可称“大胆假设”，亦即胡适博士那句脍炙人口的“大胆假设，细心求证”的前一半。如上文分析，老先生的求证略欠细心；其实，他的“大胆假设”先已出了毛病。理由如下，也是经大学问家阐明了的：
从前北大中文系有位王力先生，研究古汉语的权威。文革结束恢复高考招研究生，王先生给新生讲过几堂如何做学问的课，就反对“大胆假设”。当然，大胆加细心，是学者应有的品质。不大胆探索，便难有学术上的突破，而突破通常离不开细致的功夫。但是王先生指出，做研究有个顺序，先归纳，后演绎。而假设(有待证明的结论)须得自于归纳，处于归纳的末尾；不能倒过来，先做结论，再找例证。“大胆假设”如果不是基于充分占有资料的归纳，便极易落空，或误入歧途。上述老先生的三点“大胆想法”即是一例。实际上，爱因斯坦称道的科学实验，也是一个归纳、演绎，即从特殊到一般、再从一般到特殊，如此不断往复深入的认知过程。所以我觉得王先生讲的非常好。我们做研究写文章，将来各位毕业以后办案子、处理法律事务，都会碰上这假设放在哪个推理环节才能有效论证的问题。
以上五种舛误，都是现在屡见不鲜的。总结一下，大致有这样几条教训，我想不仅对人文社科，对法律人也是适用的。
首先，法律人应该读一点逻辑学。法律工作无论实务还是理论研究都十分强调语言的严谨，即逻辑统一。因此需要训练我们的逻辑思辨，培育一种良好的职业语言习惯，这样可少犯错误。
其次，凡论及语言尤其词源，最好查一下专著。一些术语的来历，像“人权”“民主”“宪政”，还有民法原则“公序良俗”之类，论者喜欢追溯到外国或古代文献比如罗马法里去。那自然是不错的。但要注意一点，语词的历史不等于观念的历史。一个词在今天的用法，和它在古汉语或用它转译的某些外国术语的原意，可能有差异。语词的外壳(文字记载)与它所负载的观念之间，也未必是一对一的关系；同样的观念可用不同的语词表示，反之亦然。刚才指出的老先生的舛误，归根结蒂是出于无知----不知中国古人自有一套术语，如墨家和荀子讲的“类”(种属关系)、“故”(条件)、“理”(规律)，用于考察逻辑思维的基本范畴。也不知例如魏晋之际，刘徽作《九章算术注》十卷，“以演绎逻辑为主全面证明了《九章算术》的算法”(《辞海》刘徽条)。只是刘徽的演绎法体系或算法理论，未能发展出《几何原本》那样的严密的公理系统罢了。
第三，同学们读书思考和写作，可以再专业化一点。要提倡读原著，啃两三本大部头。现代法律是一门西学，制度架构和术语学说全是西方泊来的。随着中国加入全球化的经济体制和市场竞争，在西方尤其美国的压力下，这趋势恐怕还得继续。好在法学院年轻一代的学者和优秀学生，英语基础大都不错。常听人说，国内法学著作粗制滥造的多，包括一些译作，那就更应该下工夫读原著了。我说英语，而非法语德语日语俄语，是因为全球化之于法律人，说穿了就是美国化----美国化的跨国规范(如WTO框架下的各种协议)，以及各国(包括西欧日本在内)日益普遍的美国化的司法学说与律师实务，从公司上市、专利战略到保障人权(见何美欢，第一章)。
法国思想家德里达逝世前一年，有人给他拍传记片。进书房一看，满满一屋的书，就半开玩笑地问他：德里达先生，这么多书，您都看过？德里达回答：哪里，我只读了其中四本，不过读得非常之用心！大概也是开玩笑。但我想，那也是实话。人生有涯而学海无涯，一个人真正能够谙熟运用，据以为自己学术思想根基的书，肯定是为数不多的。
提倡读原著，目的是建设中国的法学，解决中国的问题。所以法律人必须脚踏实地，关注现实。结合现实生活中的事例和问题写读书报告，分析法条学说，批判法治意识形态，这顺序不能搞反了。反过来便成了普法教育：从法条的“正确”适用和教科书上的学理概念出发，搜寻、编写“典型案例”，那是糊弄法盲。
至于写作，包括硕士和博士论文，我赞同王力先生的主张：写小题目，作大文章。切忌教材式的通论，那是你们老师和老师的老师写的东西，功用不同，属于博导教授的任务。为什么要写小题目呢？王先生给的理由很实在：学生时间紧、压力大，材料消化不了许多。况且论文不是教材，是写给同行专家看的，用不着长篇概论、罗列观点、面面俱到；应当问题导向。不写大题目，方能深入开掘，“牛毛茧丝，无不辨析”(黄宗羲语)，把道理说透；方能提出有意义的理论问题，对学术传统有所贡献。这就是大文章了。
总之，各行各业都有它的方法。关于方法，柏拉图有言：课堂上小学生练习拼写单词，是为了记单词呢，还是掌握语法规则？显然，后者更为重要----通过拼写一个个单词，训练一种举一反三的思维方法。所以他说，解决具体问题只是学习的次要目标；若我们相信理性(logos)，就会把最高的敬意留给理性的方法(《政治家》285c)。可见，方法应是法学训练的基础内容。方法是知识、能力，也是程序。你们知道，程序出错，实体结果就往往不能令人信服。对法律人来说，研究问题、提问分析和论证的方法正确与否，便是非常实际的一门技能了。
二零零五年十一月于铁盆斋，原载《北大研究生学志》1/2006
注：本文为节选，原是作者今年十月访问北大、清华、法大及参加浙大“法律与人文”研讨会所做的一次讲座，故保留了讲演的语气。为此，首先应感谢苏力、王振民、方流芳和孙笑侠教授的周到安排和四校同仁一如既往的热情接待与交流。讲稿的修改，则要特别谢谢邓正来、舒国滢、龙卫球、何兵、张守东、汪庆华诸先生的点评和宝贵意见，以及法大法律评论社同学不辞辛苦誊写录音。
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参考书目(以著/编者姓名拼音为序)：
爱因斯坦：《走近爱因斯坦》，许良英/王瑞智编，辽宁教育出版社，2005。
柏拉图：《政治家》(Politikos, etc), Harold Fowler英译，哈佛/罗伯丛书，2001。
何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社，2005。
刘培育(编)：《金岳霖的回忆与回忆金岳霖》，四川教育出版社，1995。
王力：《谈谈写论文》，载王力、朱光潜等：《怎样写学术论文》，北京大学出版社，1981。
