2008年12月，某县卫生局以王某经销未取得进口化妆品卫生许可批件的进口化妆品，违反了《化妆品卫生监督条例》（以下简称《条例》）的规定为由，依据《条例》第二十六条规定，对王某作出没收产品及违法所得并罚款的行政处罚。王某不服，以事实不清、证据不足为由向县人民法院提起行政诉讼，诉请撤销该行政处罚决定。

[分歧]

  　　本案的程序争点在于《条例》第三十条中“当事人对卫生行政部门的行政处罚决定不服的，可以在收到通知书次日起15日内向上一级卫生行政部门申请复议。上一级卫生行政部门应当在30日内给予答复。当事人对上一级卫生行政部门复议决定不服的，可以在收到复议通知书次日起15日内向人民法院起诉。”之规定是否属于复议前置。

  　　第一种意见认为，从《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款和《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定可见，复议前置的法律、法规用语为“应当”，而《条例》对救济途径设定的用语是“可以”，根据法理，当法律条文规定“可以”实施某种行为时，并不禁止与之相对的其他合法行为，所以，当事人不服卫生行政处罚，未经复议，法院可直接受理。

  　　第二种意见认为，《条例》第三十条之所以未规定当事人不服卫生行政处罚，可直接向人民法院提起诉讼，是强调行政复议的必要性，将该规定理解为复议前置符合立法本意；该规定用语，尽管是“可以”，但这里的“可以”是指既可以申请复议也可不申请复议，并非可直接提起诉讼的意思，所以，当事人未经复议，直接提起诉讼，法院应裁定不予受理。

[评析]

  　　笔者同意第二种意见，理由是：

  　　《条例》第三十条是有关当事人不服卫生行政处罚，行使救济权的权利性规则，该规定前后段分别规定了行使行政复议权和行使诉讼权的情形，该条之所以使用了“可以”，而未使用“应当”一词，是根据权利性规则的一般特性，即权利既可以行使，也可以放弃而言的。按照法理，当事人对权利有处分权，是否行使由当事人决定，立法一般不应用“应当”或“必须”这样的词语来表述当事人的权利，否则不成其为权利。实践中固然有用“应当”来表述复议前置的，如《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款，但其用意只是以更加明确的语言来指明，当事人行使救济权的先后顺序，以此突出复议的重要性；从法律解释学的观点而言，法律的明文规定包括两种情形：一是显形规定，二是隐形规定，前者是指字面上的直接规定，后者则指内容上的逻辑包容规定。《条例》的规定，实际上隐含了当事人行使救济权的先后顺序：即不服处罚，先提起复议，不服复议再提起诉讼。

  　　另外，法律、法规中的这类规定，其设定目的往往在于最大限度上实现“行政救济穷尽原则”，使相当一部分行政争议在行政范畴内得到解决，以发挥行政机关内部的层级监督作用，提高行政效率，减少行政诉讼。由行政机关先行复议，当事人不服复议决定，仍可提起行政诉讼，这样做更有利于法院查清事实，作出正确裁判，同时，也符合中央《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》的有关精神。

  　　综上，《条例》第三十条的规定，是针对当事人可行使或放弃复议权和诉讼权而言的，并非规定当事人可以在行政复议或行政诉讼权利中进行选择，将该规定理解为复议前置，更加符合立法原意。

殷晓军 陈 亮