民事抗诉若干问题
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
检察机关开展民事抗诉是行使对民事案件审理的法律监督权的一个重要方面。通过民事抗诉权来启动再审程序，在民事诉讼法学界一般认为这体现的是一种国家公权力对民事法律关系的干预。事实上，本文认为民事抗诉权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属公法范围内的人民法院审判权的一种监督，是防止公权的滥用和误用。这种认识应当是有宪法和法律依据的。从理论上说，我国的民事检察法律关系体现的是“检察机关和审判机关在民事诉讼过程中存在的法律监督与被法律监督关系” ，这种关系当然也是一种法律上的权利义务关系，所以说监督者的权利与被监督者的义务决定着民事检察法律关系的特殊性质，在民事检察监督中属于核心地位。但是也不可否认，在对审判权进行法律监督的同时，其监督结果会对属于私权范围的民事法律关系产生严重影响。于是国家公权力的干预和私法自治的当事人诉讼权利义务、当事人处分权之间就会产生矛盾和冲突：“实事求是、有错必纠”的民事抗诉思想基础与民事判决的既判力、社会关系的稳定性之间（也就是实体公正与程序公正之间）也会产生矛盾和冲突；民事诉讼的公正性价值与迅速性价值之间也会产生矛盾和冲突。由于这些矛盾的存在，在理论界引起了对检察机关民事抗诉权存废的争论。对于这种存废之争，因涉及到民事检察价值论的内容，超出了具体方法论的范畴，所以本文不进行剖析，只是需要指出的是目前学界一般的通行观点是民行抗诉的存在仍然是需要的，但是需要进一步完善，这种完善表现为有些方面需要加强和细化，有些方面则需要显得较有节制。本文是在这一通说的基础上进行民事抗诉的具体方法论上的分析，对实践中的一些做法提出理论上的合理性判断，并进而提出应该采取的符合民事诉讼理论的方法，以期对目前的一些做法作出改进。
首先，从民事抗诉案件的案源来看民事抗诉案件的受理。我国民事诉讼法并未对民事抗诉案件的案源作出具体规定，而在最高人民检察院1992年的《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第二条，则规定了民事抗诉案件的四大案源：1、当事人申诉；2、公民、法人和其他组织检举、申诉；3、国家权力机关、上级人民检察院交办或者其他组织转办；4、人民检察院自行发现。从这四大案源来看，民事抗诉案件的案源是相当广泛的，几乎可以说人民检察院无论以什么方式，只要发现人民法院的判决裁定确有错误的，都可以提出抗诉（除判决、裁定未生效；人民法院已经裁定再审；判决解除婚姻关系三种不予受理的情况外）。而这一规定却很难说是符合民事诉讼原则和原理的。从民事诉讼目的论的角度说，民事诉讼的目的通行的有三大流派观点，一种是基于民事权利的私权性质，主张民事诉讼的目的是保护私人权利，这是权利保护说。二是基于诉讼法的公法性质，认为民事诉讼是为了维护国家的私法秩序，这是维护法律秩序说。三是主张民事诉讼是为了解决纠纷，这是纠纷解决说。前两种学说在德国一直存在争论，而第三种学说主要是日本学者兼子一等提出并成为日本的通说，对我国目前的民事诉讼法学界也有深远影响。无论从上述哪种学术观点出发，如果一个民事案件经过法院判决，而当事人已经服判了，那么哪怕是这个判决确有错误，其他的个人或组织是否仍有权纠缠不休，一定要提起抗诉重新启动司法程序呢？由于民事权利属于私权利，私权利是可以放弃的，在诉讼过程中体现为当事人的“处分原则”，处分原则是唯一贯穿我国民事诉讼法始终的民诉法特有原则，在当事人服判的情况下，就表明当事人对自己的权利作出了一定的处分，也就是说在他的立场和角度来说，他认为服从判决对他更为有利或者并不更不利。当事人对自己的实体和诉讼权利作出这种处分应当得到尊重和保护，所以基于权利保护说，他人不得对当事人的处分进行干预；而当事人服从判决，象征着被损害的私法秩序在新的基础上得到了平衡和恢复，此时再挑起诉讼，已经恢复的私法秩序将重新“洗牌”，又需要找到一个新的平衡点，因此从维护法律秩序说来看，也不宜对此种案件提起抗诉；而从纠纷解决说来看，则对当事人双方已经服判的民事纠纷通过抗诉而重新提起，显然不是在解决纠纷，而是在重新挑起纠纷了，不符合民事诉讼的目的。
因此，本文认为：民事抗诉的案源一般情况下只能来自于当事人申诉。不能把民事主体（包括自然人和法人及其他组织）都看成是需要国家照顾的婴儿，在纯粹涉及私权的场合应当由他们进行意思自治。但是，在一些特殊情况下，其它两种案件来源（上级机关交办、其它机关移办其实也有它们的来源，这一来源也可以归入其它三种来源中去，因此本文并不将其视为一种独立的案源）也可以作为一种补充，那就是由于国家也是一个特殊的民事主体，在国家或社会公共利益受到侵害的案件中，检察机关有权基于维护国家利益，可以根据自行发现的案源或他人检举、申诉的案源而提起抗诉。
如果本文的上述分析和结论是符合民事诉讼法理的话，那么由于“暂行规定”没有区分一般案件和涉及国家公共利益的特殊案件在案源受理上的不同，导致了实践中普遍存在着错误的理解和做法。例如一些检察院在宣传民事行政检察工作的同时，多种形式地“挖掘案源”，发动群众、律师等中介人员和中介机构、其它机关来对民事案件向检察院申诉，甚至靠着“免费打官司”的招牌，让本来准备上诉的当事人不要上诉而等生效后由检察院替他抗诉。这些行为明显是受到了上级检察院的考核评分的“指挥棒”的驱使，作为司法机关之一的检察机关不是通过自身的行为教育社会大众尊重法律、尊重司法权威，反而鼓励社会大众不服从司法判决，这种做法尽管可以纠正某些个案，但对法治所起的不良效果可能是再大的个案公正也远远弥补不了的。
其次，对民事抗诉案件的调查取证问题。检察机关受理的民事行政抗诉案件，能不能进行调查取证，检察机关调取的证据的法律效力如何，这些问题也是实践中一直争论不休的难题。作为法律依据，民诉法对此仍然没有明确规定，而高检院的“暂行规定”第五条则规定可以“……调查取证，必要时进行勘验、鉴定。”要对检察机关的取证问题有个正确的认识，仍然不能脱离民事诉讼法理和检察机关进行民事诉讼监督的对象和目的。作为民事诉讼举证责任的一大最主要的原则，就是“谁主张谁举证”，在民诉法第64条对此进行了明文规定。法庭所确认的事实只能是有证据证明和支持的事实，是一种法律事实，从认识论的观点来看，这时由于法庭已不可能亲历涉讼的纠纷当时所发生的事实，故只能以证据情况来再现，这种再现可以探究和接近事物的本来面目，但却无法完全客观（因为证据本身和对证据的判断本身就带有一定的主观性），所以有学者把这种事实称为法律事实，而不是客观事实。如果对自己的主张不能举出足以使法庭认定的证据，这就是诉讼法学上的“举证不能”，举证不能的责任应当由举证责任人来负，可能导致某一事实和基于此事实上的主张不被法庭所认定，严重的话，也可能导致全案败诉。而如前所述，民事检察抗诉是体现国家“以权力制约权力”的一种法律监督，是国家权力通过检察机关来对审判机关的审判活动是否公正合法，审判权有无遭到滥用和误用的一种修正，其重点在于对法院的生效判决、裁定的公正性的否定性评价，并将受损害的私权利重新纳入司法救济的程序。检察机关的抗诉直接针对和评价的是人民法院的审判活动，而并不是帮任何一方当事人打官司。因此检察机关判断人民法院的审判活动是否公正，只能以审判机关在当时的证据条件下作出的判断是否达到了民事审判所要求的“盖然性占优”的证明标准为依据，而不能以事后的变化了的证据来苛求人民法院。也就是说，人民检察院审查抗诉案件，一般应当以法院审理时所接触的所有证据材料为依据作出判断，不宜以自己事后的调查取证来证明法院办的案件“主要证据不足”或“适用法律确有错误”。由于当事人举证不能导致的败诉后果，只应当由当事人自己承担，而不能由法院来承担，这是民事诉讼法理的要求，也是符合程序公正的理念的。事实上，由于民事诉讼当事人不履行法定义务或怠于行使权利而导致败诉的案件，人民检察院不但不应该抗诉，而且应该支持人民法院的正确判决！如果当事人在判决、裁定生效后通过自身的努力取得了新的重要证据，则应当通过向法院申请再审来获取司法救济，而不能由检察院抗诉来越俎代庖。理由是检察机关的抗诉实际上是以法院的错判为前提的（无论是“主要证据不足”还是“适用法律确有错误”实际上均可归纳为一种“错判”），而在当事人举出新的证据的情况下，实际上法院并没有错判；而申请再审则不一定以法院的错判为前提。比较民诉法第179条和185条就可以看出，第179条规定的当事人可以申请再审的案件范围的第（二）至第（五）项与185条规定的抗诉案件范围完全相同，但179条多了第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。可见当事人提出新的证据，或者检察机关发现了新的证据，都不是提起抗诉的理由，而是当事人可以申请再审的理由。
但是这并不意味着检察机关审查申请抗诉案件时，不能进行调查取证，事实上高检院的“暂行规定”所明确的检察机关的调查取证权是检察机关开展民事审判监督所必需的。因为民诉法所规定的抗诉情形第（三）、（四）两项“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”和“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”往往不会在案卷材料中得到直接的反映，需要检察机关通过自身的积极调查行为来获取证据和查明事实。这种取证的理论上的权力基础是检察机关对人民法院审判活动的法律监督权，而并不是帮某一方打官司。此外，民诉法第64条还规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”人民法院应当调查收集。这里所说的客观原因应当是法律上的客观原因，而不是指当事人因为对法律的不熟悉、不理解等客观原因。法律上的客观原因是指一些法律法规制度导致了当事人及其代理人以其身份在法律上不具有获取证据的能力，例如查询个人存款等。这种证据法律规定由法院来取，是一种义务性的规定（下一句“人民法院认为审理案件需要的证据”是一种授权性的规定），当案件需要时，尤其是当事人提出请求时，法院不履行取证义务，就可能导致了案件审理结果的不公正。对这种证据，检察机关在审查当事人申诉要求抗诉的案件时，就应当进行调查取证，否则就无从维护司法公正，也无从证明法院有无错误裁判而进行法律监督。
因此，对检察机关在民事抗诉案件中的取证问题，本文认为调查取证权是必需的，但应当慎用，一般情况下的审查都应以法庭案卷材料的证据为判断标准，不宜过份地自行取证。否则就把法律监督职责变成了帮一方打官司，必然会破坏民事诉讼的平等原则，改变诉讼攻守双方的力量对比，打破诉讼平衡，这是不足取的。但为了查明法院审判程序是否违法、审判人员有无违反职务廉洁性或公正性的行为时应当对此调查取证，法院违反法定取证义务时，检察机关也有权自行调查取证。
在明确了检察机关的调查取证到底是针对什么取证后，也就不难得出检察机关所取得的证据的法律效力。检察机关自行取得的证据可以分为两类，一类是针对法院及其工作人员的违法行为的，这类证据在抗诉引发再审程序后，对再审程序中的民事案件事实本身不具有证明力，因此对该民事案件不具有证据价值，也不需要在法庭上出示，只作为对法院有关责任人员追究纪律、行政、刑事责任的证据。第二类是法院具有取证义务而不取的证据，此种证据检察机关在取得后，可以在提起抗诉同时直接向人民法院提交，人民法院认为有疑问的，也可以重新取证，认为没有疑问的，则不必另行取证以节约司法资源，可以在法庭上与人民法院自行调取的证据同等对待，在由双方当事人质证后采纳为认定案件事实的证据使用。
第三，对抗诉案件的出庭监督是否应对实体问题发表意见。民诉法第188条规定“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”至于出席法庭干什么？有哪些权利义务？这些问题就都没有下文了。高检院的“暂行规定”对此作了细化，在第十一条规定了出庭的任务是“（一）宣读抗诉书；（二）参加法庭调查；（三）说明抗诉的根据和理由；（四）对法庭审判活动是否合法实行监督。”其中宣读抗诉书和说明抗诉根据理由一般可以视为同一个任务，因为抗诉书里必然需要阐述抗诉的根据和理由，而经过宣读抗诉书，象征着正式引发了再审程序，抗诉书的法律效力已经实现，此时是否需要再另行专门说明抗诉的根据和理由是个值得考虑的问题。因为实践中有些检察机关将此项任务理解成了类似于参与法庭辩论或者就庭审调查的案件事实发表意见，本文认为这些做法是不合法理的。因为检察机关派员出席法庭并不是要干预法院的独立的审判权，而就案件的实体问题发表意见就可能对案件的审理结果产生一定的影响，这种意见由于是“抗诉的根据和理由”，就必然会带有某种倾向性，这种带有倾向性的影响会打破当事人双方的诉讼攻守平衡，确实会给人造成帮一方打官司的印象，甚至有些出庭检察人员在法庭上与某方当事人及其代理人辩论起来，这就更明显带有帮一方当事人打官司的嫌疑。这样一来国家公权力介入民事诉讼所保护的私权就过于深了，而且也影响了法院审判权的独立行使，以检察官对案件形成的内心确信影响了法官形成自己的内心确信。因此，本文认为“暂行规定”中的“说明抗诉的根据和理由”应当就是指在宣读抗诉书时完成的说明程度为限。如果法官认为对其中的一些根据和理由并不清楚的，出庭检察官可以应法官的要求进行说明，而不宜参与到辩论中去，也不宜主动对案件审理的实体问题进行评价。至于第（二）项任务参加法庭调查，到底如何参加，这仍然需要明确，应当说法庭调查是在法官主持下的当事人双方陈述和举证的过程，由于检察官对案件的事实并非亲身经历，也不负有举证的义务，也不象法官那样需要通过主持调查来对案件的事实和证据作出判断，（检察官当然可能形成自己的判断，但这种判断并没有法律上的效力），因此检察官参加法庭调查到底是为什么目的参加、以何种形式参加就不能不加以考虑。本文也主张检察官确实应当参加法庭调查，但参加的目的其实就是为了完成第（四）项任务，即对审判活动进行法律监督。所以从这个角度讲，在一般的抗诉案件中第（二）项任务完全可以归并到第（四）项任务中去。在这一目的支配下，出庭检察官参加法庭调查的形式就容易确定了，应当是站在一种消极的监督者的地位，以监督的形式来参加法庭调查。因此在再审案件的控辩式庭审中，法庭的诉讼结构由控辩双方和消极的仲裁者（法官充当）、消极的监督者（检察官充当）组成。如果在庭审过程中，并没有出现法院审判活动违法的情况（例如非法剥夺一方的举证权、陈述权等等），则出庭检察官就没有必要发表意见，以免打乱法庭审理活动的内在逻辑，干涉独立审判权。
但是有一种情况应当视作例外，就是检察机关为国家和社会公共利益受损而提起抗诉时，则由于国家和社会不具有亲自出庭的可能性，所以其诉讼权利和实体权利应当通过检察官来行使，在这种再审法庭上，检察官应当通过积极的作为行为来替国家和社会行使权利，以维护其实体民事权益。这时的出庭检察官参加法庭调查和阐述抗诉的根据和理由两大任务就完全不能简单地被监督法院审判活动是否合法所涵盖。尤其是当事人双方为了各自的利益，可能达成某种妥协而导致国家利益受到损害时，出庭检察官发表不同于当事人双方的抗诉理由以维护国家利益就显得更为必要和重要。
第四，对调解和执行中的裁定不能抗诉问题。在司法实践中，大量的民事案件是通过调解结案的。调解有其简单便捷、节约司法资源等优点，是有我国特色的司法制度。不过我国民诉法把调解作为与判决同等的法律效力对待，这在世界上是绝无仅有的。但既然调解被赋予了与判决同等的法律效力，那么也就具有了判决的终局性和执行力。于是实践中有不少当事人因事后对调解书不服，到检察机关来申诉。但民诉法并没有赋予人民检察院对调解的抗诉权，根据最高人民法院的规定，对人民检察院就调解提起抗诉的，不予受理。我们理解民诉法之所以没有赋予人民检察院对调解的抗诉权的理由应当是：调解本来就是自愿结案的，而不是法官依职权判决的，那么在对涉案的实体权利义务处理上就不一定体现为双方的均等，是允许对一方有利一方不利的，既然如此，一方事后的反悔不应成为重新启动司法程序的理由。这种理由是可以理解的，但是现实中的调解毕竟是多种多样的，例如一些法官办人情案，恶意利用调解不能上诉的法律规定，以欺骗乃至威胁的手段来达成调解结案。民诉法已经通过第180条规定，赋予当事人对违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的调解书申请再审的权利，说明立法者也已经意识到了现实中确实存在这两种情况。那么把与判决有同等法律效力的调解排除在检察的抗诉监督之外，就显得理由不充分了，特别是对内容违法法律的调解，完全可能以损害国家或社会公共利益为代价，更有必要通过有效的监督手段来进行纠正。对这一问题应当引起立法机关的重视。
而实践中另一类较多发的申诉是对人民法院的执行中的裁定的申诉。对这种裁定，人民法院规定也是对抗诉不予受理的。由于执行中的裁定其法律效力也会对民事主体的实体权利义务产生影响，因此有些学者和检察实务界的不少同志提出应当将此纳入检察的抗诉监督视野之内。但是本文认为，执行权在本质上属于一种行政权，尽管目前的民诉法采取的是审执合一的立法模式，但在执法中实际上还是审执分离的，关于强制执行方面的司法改革现在也已经在立法机关的议事日程内，到底是采用象法国模式那样的审执合一，将执行程序规定在民诉法典中，还是采用象日本、台湾那样的审执分离，在民诉法之外另行规定强制执行的单行法律，仍然在论证中。但执行权的行政权性质，这在学界已经是共识。从理论上说，执行行为无权改变作为执行依据的判决、裁定，执行行为并不是法院的审判行为，而执行中作出的一些裁定，也是体现为一种行政权行使的裁定，这不同于司法权行使的裁定。而对行政权的监督，是不能以抗诉的形式提起的，抗诉只能针对人民法院行使司法权的审判行为。因此，本文认为从权力行使的性质上来认识执行中的裁定的话，确实不应以抗诉的形式来行使检察监督权。但是不能以抗诉的形式进行法律监督丝毫也不意味着检察机关对此类案件不可以进行监督、不能受理。本文认为检察机关对此类举报仍应受理，如果查明执行人员有违法行为、作出违法裁定（包括违反法律规定和违反作为执行依据的生效判决、裁定所载内容）的，应当通过“纠正违法通知书”的形式进行检察监督。对执行人员违法情节严重的，或者对检察机关的“纠正违法通知书”无正当理由不予理睬，导致严重损害国家、社会或当事人的权益，构成玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊类犯罪的，还应当追究刑事责任。
第五，民事抗诉的审级问题。人民检察院提起民事抗诉的案件，依法应按照再审程序进行审理。根据民诉法第184条规定，此类案件由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审，此点与刑事诉讼中检察机关抗诉的法律效力不同。但本文认为，由原审人民法院进行再审并不符合法律监督的原理，法谚云“任何人不得作自己的法官”，也就是说对一件事实是正确的还是错误的作出司法上的评价，必须由当事人以外的外人来进行，只有这样才能确保司法公正。而在民事抗诉案件中，如本文一贯的观点，实际上是人民检察院行使法律监督职权，对法院的审判权进行的监督，其意义和着眼点主要并不是案件本身应当如何认定和处理，而在于人民法院在审判活动中是否合法行使职权。检察院所针对的对象并不是申诉人的对方当事人，而是指向人民法院。因此，由原审人民法院对自己原来的审判行为作出合法性评价，显然是违背诉讼法的原理的。尽管原审法院审理民事抗诉案件都另行组成合议庭审理，但由于抗诉与当事人申请再审的法律意义完全不同，因此在抗诉案件中基于人的本性，以及基于单位利益和单位本位主义这一可以理解的原因，仍然不能从制度上保证再审的公正性。（当然这是从制度层面而言的，并不是说每个个案都是如此。）作为一种直观的统计数据，也支持这一观点，对抗诉案件由上级提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。因此本文认为从审判监督的原理出发，对民事抗诉案件，应当仿效刑事诉讼法对抗诉的审级规定，一律由上级人民法院进行审理为妥。当然，此点有待于立法机关通过立法来进行确定。
