一、问题与进路 　　上个世纪90年代末，中国社会开始出现了比较有影响力的法律事件与司法判决，中国法学界也自然而然地开始了用法理话语去评析这些法律事件或者司法判决。这至少表明，市民社会正与政治国家逐渐分离，法理话语正与早年处于绝对强势地位的政治话语产生脱节。在笔者看来，这是社会文明的进步，是法学理论研究方法论上的进步，虽然法学作为一门学科本身就是要研究法律现象。 　　本文拟借助2006上半年发生在天津的“法官打律师”事件，无意对此事件的当事人进行无情批判，而是愿意以此对当代中国语境下法律职业共同体的缺失等问题予以法理分析，虽然这样的进路不免落入俗套。但在讨论该法律事件之前，笔者注意到，法学界对于本事件并没有投之以关注的目光，至少远不如前些年对于“刘燕文状告北京大学案”、“卢州二奶继承案”、“延安黄碟案”、“刘涌案”等案件的重视程度。“法官打律师”案件遭遇学界冷遇，笔者有如下两点看法：首先，学术是社会的神经末梢，如果学术界都冷眼相看或视而不见，那么足以说明同类事件已经具有相当的普遍性，或者至少说明，该事件发生所依归的不正常的社会背景与社会事实已经为大众所接受、已经司空见惯、习以为常。如果真是这样的话，那么该事件的最大的悲哀不是律师受的那点皮肉之苦，而是事件发生后起不到任何推动法治进程、警醒社会大众及政治官僚的积极社会效果。[1] 其次，与前述案例相比，也许该法律事件本身并不具有太强的讨论价值。因为无论是前述哪一个案件似乎都牵涉到法律适用方面的难题，要么没有具体法律规定可以适用，要么有法律规定但不明确有分歧。而该法律事件似乎不存在任何这方面的问题，“法官打律师”，似乎没有什么可讨论的，由法官承担侵权责任，更甚至判个故意伤害罪。学界可能基于这样的考虑才对该事件无动于衷的，但对此笔者认为不然，越是没有人讲，越是需要有人出来讲讲。我们的讨论还是从事件本身说起。 　　二、事件与争点 　　“法官打律师”事件源于天津一件看似普通的居民楼拆迁行政纠纷。该房屋拆迁行政纠纷的经过如下：2004年11月10日，天津市南开区建设管理委员会为天津市地下铁道总公司批准发放了《房屋拆迁许可证》［津房拆许字（2004)第124号］，对北起南开二纬路、南至南开二纬路以北、西起寿康西里、东至南开三马路的范围实施房屋拆迁，并于第二天贴出了《拆迁公告》。根据这份公告，松盛里大楼并不在《房屋拆迁许可证》的拆迁范围之内。但是事隔一年多后，天津市南开区建设管理委员会于2006年3月6日发布更正公告，对其在2004年11月10日所核发的《房屋拆迁许可证》及其2004年11月11日公布的《拆迁公告》中的拆迁范围进行更正。该更正公告将拆迁的范围向南扩大，松盛里大楼内的居民吃惊地发现，自己的房屋居然也被列在拆迁的范围之内。居民与南开区建设管理委员会的多次交涉无果，最终决定上京聘请律师提起行政诉讼。 　　北京市才良律师事务所的王令律师2006年3月28日上午才接到这些居民的委托，此时距更正后公告的最终拆迁日期即3月29日只差一天。王律师随即撰写了一份行政诉状，被告列为天津市南开区建设管理委员会；诉讼理由是拆迁范围一经拆迁许可确定，便不能擅自变更；如果需要变更，则需要重新核发拆迁许可证；而且行政许可行为应当从公布时方才生效，被告不能依据没有公布的行政行为对原告申请强制拆迁；同时，天津地铁此前已竣工，并于3月27日通车，其拆迁项目已全部完成，天津市南开区建设管理委员会擅自扩大的拆迁范围不可能是为了地铁的需要；诉讼请求是请求法院确认关于拆迁范围的更正公告违法并予以撤销。王律师与数名委托人于当日中午赶赴天津，下午3时40分左右他们一行数人进入天津市南开区基层人民法院的立案大厅，向当值法官递交了诉状及房屋拆迁许可证复印件等相关证据材料，请求立案。自此，令王律师与在场的委托人难以预料的事情发生了：立案庭无故拖延立案工作，并采取回避战术与王律师玩起了捉迷藏——当王律师提出要见院长的时候，行政庭庭长王学林在立案庭里“接待”了他，此时王庭长身后站着的是十几个身着制服的法警——王庭长通过“当事居民应该一户一户起诉，如果像诉状上所列的那样联合起诉，就不予立案”、“起诉的不是具体行政行为”等种种借口故意找茬——王律师的据理力争，王庭长恼羞成怒，向王律师挥出一记勾拳并掐着王律师的脖子——法警将当事居民拥到立案庭外，并强行夺走居民手中的相机，场面一度发生混乱。[2] 　　这起事件牵涉到的法学问题庞杂，真可谓“问题一箩筐”。笔者以为，从这起事件出发，值得我们讨论或者揣测的问题包括但决不限于：第一，事件起因是一起看似普通的行政法律纠纷，因此如何完善行政许可制度、如何提高行政行为的公开度和透明度就是一个很好的命题。第二，“法官打律师”，那么加强律师的职业保障的课题顺理成章、自不待言。第三，法官公然殴打律师，法官对于行政诉讼立案的法律知识欠缺，行政庭的庭长到立案庭处理立案问题等等，都使得我们对于如何规范法官的个人行为与职务行为、如何提高法官素质与修养、如何做好基层法院的事务管理等问题不能视而不见。第四，法官在所有手续具全、程序合法的情况下，无故对这起看似普通的行政法律纠纷的立案进行百般阻挠，那么背后某些行政机关或者行政部门的干预就是我们唯一的合理解释。那么，如果保障司法独立，如何使司法真正成为维护社会公正、解决社会纠纷的调节器，如何使司法更好地为社会与政治体制提供合法性的正当化基础等问题都是值得深思的。第五，事件发生后，律师协会作为由律师组成的社会团体，在保护会员律师权益的时候应当扮演什么角色，再往大一点说，律师协会在我国法治运作结构中应当有什么样的价值与功能定位？第六，如果王律师想通过法律途径来解决这一法律事件，那么是不是存在一个南开区基层法院法官“集体回避”的问题，毕竟侵权者是该法院的行政庭庭长，侵权地是该法院的立案庭。如果需要集体回避，而法律并没有明文规定，那么天津市中级人民法院作为上级法院，或者南开区人民代表大会即权力监督机关，又或者南开区人民检察院作为法律监督机关该怎么处理？如果不集体回避，那么王律师的权益能否得到合理公正的保护与恢复？第七，打人的王法官在现场时曾经大放厥词：“我就是法院，法院就是我，我说不立案，就是不立案”。而与此不同，王律师事后在网上回复网友的帖子中说道：“他可以打我，但请不要在法院打我，请不要在我履行职责时打我。他这么做，让我感觉打的不仅仅是我，打的是法律。而这恰恰是我不能接受的。”“本是同根生”的法律人，一个视法律如草芥、儿戏，企图以言代法超越法律；一个视法律如上帝、信仰，甘做法律最忠实的臣民。这其中的天壤之别，不恰恰说明了中国没有形成一个遵守共同职业道德、拥有共同法律信仰的法律职业共同体，共执法律业，却“同类相忌”、“同室操戈”吗？ 　　本文无意于对上面所有的问题进行一一回应，一方面是力有不逮，另一方面，在笔者看来，如何形成中国当下的法律职业共同体是最为重要的问题，正如笔者在开篇时提到的，“徒法不足以自行”，法治并非完全排除“人”的因素，西方法治国家的发展历程告诉我们，合理、充分地考虑到这些“人”的因素并将其纳入一定的制度框架之下，形成遵守共同职业道德、拥有共同法律信仰的法律职业共同体，是法治得以形成和维系的关键。 　　三、法律职业共同体的形成与功能 　　在古罗马，随着法律的成文化，由元老院及各种议会的决议、裁判官的谕令、皇帝的敕令等发展到查士丁尼法典，相继出现了不少研究法律、阐释法律，并从事法律教育的法学家。“法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示意见。古时规定应该有人公开解释法律，这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答，称为法学家。”[3] 后来，“职业法律家”即律师逐渐从法学家群体中剥离，作为代言人、代理人参与诉讼，于是大多数法律家进入了民事代理人和刑事辩护人的行列，这就出现了人类历史上第一批职业律师。恩格斯在评论这一历史现象时指出：“产生职业法律家的新分工一旦成为必要，立刻就又开辟了一个新的独立部门。”[4] 　　现代各国，无论是奉行立法与法典编纂的大陆法系国家，还是司法中心主义的英美法系国家，都有着与古罗马一脉相承的法律职业共同体。以英国历史为观察，无论是早期罗马统治时期的习惯法，还是罗马人迫于盎格鲁-撒克逊人的压力从不列颠撤走之后的日耳曼法，无论是英国衡平法院的衡平法，还是不列颠共同奉行的普通法，无论是领主法庭、地方法庭，还是后来经过亨利二世改革后逐渐居上的王室法庭，都离不开那一群群法律家的参与。这些法律家，他们普遍尊重历史事实与地方习惯，他们只能改进法律而不改变法律，他们甚至可以超越法律但是不能违背法律，他们能够将复杂的习惯法整合成一般性的规则，从而形成了他们之间的共同话语，形成了普通法。[5] 在美国，律师职业是一切法律职业比如法官、检察官的入口。首先应当受过至少三年到四年的人文社会科学高等教育，成绩合格然后进入法学院学习，法学院毕业取得JD学位，然后才有资格参加律师资格考试（Bar Exam）。通过律师资格考试，经过实习之后，才能成为正式的执业律师。从小律师做到大律师，从大律师做到有一定社会威望的、年龄较大的、有相当的资历阅历的大律师，此时才有可能被提名并任命为法官。法官一步步从律师走来，自然知道律师职业的种种，因此在美国极容易形成律师与法官之间的共同话语，美国的律师和法官休戚相关。托克维尔在《论美国的民主》中曾言：“在美国，没有贵族、文人和其他倾向于怀疑民主共和的人；律师构成了最高政治阶层和社会中素养最高的部分……如果有人问我谁是美国的贵族，我会毫不犹豫地回答：决不是那些没有共同纽带联系的富人，而是法官和律师。”[6] 美国的法学家们也往往以司法判决为研究对象，从来与高度抽象的、哲学观的理论无缘，他们教授的课程大都以案例贯穿始末，而且很多法学家本身就是法官或者律师。法官、律师与法学家三者之间在美国长期的法治良性发展过程中，形成了不可多得的默契、配合与互动。 　　法律职业共同体的功能可以抽象地从法官、律师的功能角度予以考察。法官代表司法权力，是整个国家权力机器的一部分。司法处理的事项连接着政治、经济、外交、文化、道德、民族等等各种复杂的社会关系和利益。司法必须在应对这些复杂的社会问题和矛盾中既能有效的平衡各种关系和利益，又能始终保持其不偏不倚、秉持公正的品格。司法的独特资质及其对社会生活的直接介入，很容易使自己处在社会矛盾和冲突的中心。然而正是因为司法处在这样一个特殊的社会结构支点上，它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响法律活动洞开了门扉。[7] 从政治学意义上讲，如果说司法或者审判可以最终解决或者“中和” 任何社会矛盾和纠纷的话，那么司法或者审判无疑扮演着给政治权力和社会权威提供正当性或正统性的角色。基于对于法官和司法的这些认识，我们再回头看律师的功能也就一目了然了。美国前总统里根就曾经说过，要想实现法治，就要习惯律师进入我们的生活。最原始的功能在于，律师可以协助公民了解权利的内容、正确行使权利和救治受损权利；进言之，“律师作为自由职业具有民间人士的身份和以委托人利益至上的职业伦理，另一方面又是能够以英国法哲学家哈特所说的‘内在观点’来看待法规范、法体系的法律专门家，位于广义的‘法的空间’之内。因此可以说律师是最可能在立足于权利批判权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体。在诉讼中，代表不同当事者利益的双方律师以及法官一面相互冲突，同时又能够在具有上述特性的程序结构框架内以相同的语言及思维方式来进行对话，并使每一个微观的‘法的空间’得以具体形成。通过这种法的空间在广义和微观层次上的结合过程，个人利益之间、个人利益与公共利益之间、国家与社会之间就得到了具体的连接。”[8] 律师与法官是宿命的兄弟而并非天生的敌人，他们互相影响着、又互相依赖着，都以法律为圭臬，都以解释法律影响法律活动为己任，都在对共同法律信仰之下试图影响着对方的对于法律的个人主义阐释，这种影响的施加通过各种方式与途径，比如洋洋洒洒的判决意见、口若悬河的辩护和代理词、理论深邃的专业著作等。从知识社会学的角度来考虑，这是一种话语权的争夺，只不过这种争夺建立在互相认知、理解的基础之上。 　　当然，不能否认的是，一旦形成了具有一定话语权的专业化的法律职业共同体，就可能形成与平民话语相对的精英话语，这种精英话语也就垄断了法律领域的知识。这种担心是可以理解的，但是却没有必要。首先，这种法律职业共同体的出现是社会分工和社会进步的必然结果，正是由于社会分工的逐渐细化，才使得经济发展、社会运行变得更加有效；其次，正如前文所提到的那样，律师是最有资格代替平民说话的主体，他们掌握法律知识是法律精英，但却代表了或者至少可以代表平民的利益。 　　四、当代中国何以没有法律职业共同体及如何构建 　　坦言之，笔者并不擅长宏观叙事的“手法”，然而却无可回避地提出了比较宏观的问题——当代中国何以没有法律职业共同体以及如何在当代社会背景下构建中国的法律职业共同体？针对“法官打律师”事件，笔者仅仅就如何培养法官、律师的共同法律信仰，如何改变法官与律师司法实践中常常从事的不合作博弈等问题进行阐述。至于检察官和法学家，笔者在此不作详细论述。原因是，检察官与法官的角色具有可类比性，都是国家权力的行使机关，都可能出现与律师“对峙”的情形；而法学家由于本身就是法律法规的制定参与者或者大学及研究机构的教授，掌握着丰富的学术资源和话语权力，因此经常成为法官、检察官和律师最要好的和最需要团结的“法律顾问”，而且他们相对远离司法实践，也就少与法律实践者发生利害冲突。当然，笔者所谓的法律职业共同体，决不是这种所谓的“相安无事”，而是在职业与精神上的双重契合，遵守共同职业道德、拥有共同法律信仰。下面拟从三个层次来阐述为什么中国当代没有形成法律职业共同体以及如何构建法律职业共同体。 　　首先，法律职业准入问题。实行了数年的律师资格考试，于2002年被国家统一司法考试代替，学界一片喝彩，认为提高了法律职业准入的门槛，加快了法律职业共同体（法官、检察官、律师）的形成。司法考试的试题安排差强人意。目前司法考试共四卷600分，前三卷都是客观题，基本上都是法律条文的直接考察，最后一卷主观题只占150分。个人以为，应当加大主观题的比例。客观题占的比例过大，意味着我们的司法考试只注重形式而忽视内核，只注重制度而轻视文化，意味着没有受过正规法学本科教育的同等学历的人可以轻松背诵法条而一举通过司法考试，受过正规法学本科教育的人往往不自觉地考虑形式之中的内核、制度背后的文化，反而不易通过司法考试，岂不怪哉？在这样的法律人才选拔和法律职业准入制度下，法律职业人不可能遵循共同的职业道德与法律操守，也无法真正在精神层次上在对于法律信仰这一点上达成契合。弗里德曼（Friedman）认为一种法律体系(a legal system)由结构(structure)、内容(substance)以及法律文化(legal culture)三种要素组成。[9] 我们现代的这套法律体系在结构和内容两个要素上已经基本是西方式的了，然而，法律文化在很大程度上却依旧是中国的，徒有形而无魂魄。法制可以移植，法治却不能效仿。因此，要想培养自由主义的生活态度，贯彻民主文明的政治思想，塑造我们的法律文化，靠的不是那个背诵法条通过司法考试而形成的法律职业共同体，而是具有对自由和民主最深沉的渴望，并且深信法律应该与这种渴望相契合的法律职业共同体。[10] 因此，笔者建议，作为职业准入最重要环节的司法考试，不应当是法律条文记忆力的考试，应当更加侧重于考察法学学生的法律思维与法治意识，其中法理、法律史等主观性题目的分数比例应当适当予以提高。 　　其次，法官守法问题。改革开放以后，中国的法制建设取得了长足发展，中国的法官同行政官员一样，其职权正在逐渐缩小和受到限制。就民事诉讼为例。研究中国民事诉讼模式论的学者们曾经将以前的民事诉讼体制称为“超职权主义模式”，[11] 然而经由《民事诉讼法》的修改和完善以后，“超职权主义”的提法已经很少了，这反映了中国的诉讼模式正朝向当事人主义模式转变，中国法官正逐渐象英美等法治国家的法官们一样变得超脱与中立。民事诉讼法理认为，法官审判权应当受到当事人诉权的制约，不仅仅体现在实体判决上应当尊重当事人及其代理律师的言辞辩论和请求主张，更体现在程序上应当遵循诉讼程序法的规定，尊重当事人及其代理律师的程序权。经验和理性告诉我们，在同一规则之下的游戏中，如果所有参与者都能遵循这一规则，那么游戏的场面一定是精彩的，游戏的结局一定是合理、公正的；相反，如果其中的某一参与者——法官、律师或者当事人——不遵循规则，那么游戏将无法效率地进行，场面混乱将再所难免。相比于律师与当事人，法官严格遵循规则更具有现实意义。孔子云：“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从。”此所谓“正人先正己”，试想如果连法官都不守法，那么又如何苛求不懂法律的当事人守法，又如何保障法律的权威与法官的威信？ 　　在“法官打律师”事件中，从王法官的言语中，我们有理由相信其对于《行政诉讼法》关于立案的规定还是相当熟悉的，但是他以言代法，视程序法律规定于不顾。在这种情况下，同一套规则体系对于法官而言是随意的、可以自己意志为转移的；对于当事人而言则是稳定的、值得并且必须遵循的。这样的差异必然导致以法官为主导的“诉讼中的人治”，从而与我国古代的衙门相差无几。因此，笔者认为，如何通过各种途径提高法官的程序意识和守法意识、如何通过制度来对法官的恣意行为进行约束是解决问题的关键。具体而言，笔者提出以下几点设想：首先，提高法官职业准入，包括在上文中笔者论述到的司法考试改革问题，以增强法官职业素养和操守以及程序法治意识。另外，从多年从事律师职业，并且具有良好的社会威信和社区评价的律师当中选拔出来作法官，也是一个可用之策。毕竟，这样的做法在美国已经有上百年的历史，在这样的历史沉淀当中，律师与法官的思维模式与习惯出现交叉与重叠。例如，律师在接受当事人委托的时候，往往要对相似案件的先例判决进行分析，这其实是法官思维对于律师的影响。而律师在法庭展开辩论的时候，法官又不得不受到律师法律思维的影响。在笔者看来，这样一种“律师优则法官”的模式，是建立法律职业共同体的最佳途径。其次，建立独立核算的、但附于法院内部的监督机构或者信访机构。如果说对于实体问题和严重的程序问题，当事人可以通过上诉、再审甚至信访得到解决的话，那么对于越来越具有形式主义品质的中国现代法律和越来越注重程序自治的当事人而言，如何保障自身的程序权利受到法官的无理侵害就是一个非常值得关注的问题。况且，目前我国信访体系非常庞杂混乱，很多情况下信访群众都是不满意法官和法院判决的“涉讼上访”。基于这一现实情况，不如将这一批“涉讼上访”者再次引入法院的信访机构，通过该机构及时地、方便地解决问题。同时，该机构虽然附于法院内部，但是却可以建立成为一个独立财政核算的实体，这样虽然在法院内部，但是却可以有效地、独立地监督法院工作，尤其是监督法官的程序性工作，保障当事人的程序权利。最后，还应当继续加强当事人诉权保障制度。只有加强当事人的程序自主性，明确当事人的程序主体资格，才有可能以自己的诉权对抗强大的法院审判权。 　　最后，律师职业保障问题。这是一个老生常谈但又不得不谈的问题。中国当代没有形成法律职业共同体的原因还在于，与中国当前法官以行政官僚自居、“官本位”思想严重的情况相对应，中国当前的部分律师也某种程度上有“官本位”思想的残存，认为法官就是理所当然的“官”，从而作为与“官”相对应的“民”的权利喉舌，进而往往背负着“刁民”和“讼棍”的骂名。然而，根据政治学的观点，在律师作为助手参与的保护公民合法权益的行动中，律师作为被结构化了的解决纠纷的程序中的一种符号资源，其实在为整个政治国家与市民社会的阻隔提供衔接的桥梁作用，从而在微观层面上诠释了法治与民主。精明的人们越来越多地需要那些精于起草合同、开展谈判和进行诉讼的律师，而开明的政府也越来越重视律师群体的生存状态与职业保障。[12] 对于我国目前的现状，笔者认为，应当从以下方面加强律师的职业保障：首先，从观念上强化对律师职业保障制度的认识；其次，从程序法即民事诉讼法、行政诉讼法以及刑事诉讼法的立法层面上，对律师执业过程中的程序问题进行详细规定，从而保障律师执业过程中的合法权利；最后，积极探索律师协会作为律师权益保护的社会团体在维护律师合法权益时所应扮演的角色。律师协会毕竟是一个社会团体，它在保护本团体的会员利益方面应该有所作为，虽然现实中已经存在有这样的例子，但是要走的路还很长。美国律师协会（ABA, American Bar Association）是一个全国性的律师组织，它代表全国各地的律师从公共利益角度对司法职业的各种活动发表意见，在政界和法律界享有很高威望，拥有很大的发言权。[13] 法官基本上都是ABA的会员，从律师要想做到法官需要有相当长的经历与考验，另外还要有比较高的社会评价与社区威信。那么这中社会性的评价往往受到律师协会的评价的影响和指引，换言之，如果没有律师协会的大力推荐，律师很难获得提名被任命为法官。试想，经过该程序之后，美国法官无论从职业上还是从思维习惯上受到律师协会的极为深远的影响就不言而喻了。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 事实上，早在1998年10月，全国闻名的“十佳”律师王海云在吉林省长春市南关区西五法庭被法官殴打。后来他在给全国律协刑事委员会的信中提到，“律师是法律最理想、最无可指责的解释者”。参见《中国律师“刑辩”困惑》，汉基律师网：//www.hanjilawyer.com.cn/juanji/juang1-61.htm。 [2] 对于事件的报道，最早见于2006年4月11日的《华夏时报》，很多大网站都有全文转载。另见《律师“被打”事件的启示》，《法制日报》2006年4月19日第11版。 [3] [罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1996年版，第11页。 [4] 恩格斯：《马克思恩格斯书信集》，人民出版社1978年版，第472页；转引自谢佑平：《社会秩序与律师职业——律师角色的社会定位》，法律出版社1998年版，第21页。 [5] 参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第74—81页。 [6] [法]托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆1996年版，第75页。 [7] 舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化：一个符号学的视角》，《政法论坛》1999年第3期；转引自吴卫军、冯军：《论法律共同体》，《当代法学》2001年第11期。 [8] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第43—44页。 [9] 参见贺卫方：《致力于更深层次的研究与借鉴》，载《法边馀墨》，法律出版社1998年，第23页。 [10] 严格来讲，法学教育同样可以归入法律职业准入的范畴。但笔者限于篇幅，在此不作展开论述。参见拙文《“法学之盛”》，法律思想网：//law-thinker.com/show.asp?id=3081。 [11] 参见张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2002年版。 [12] 参见[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第210-214页。 [13] 参见周道鸾主编：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版，第15-16页。 （作者单位：复旦大学法学院）