一、我国刑事优先原则存在的立法根基   　　我国对刑事优先原则并没有实质统一详细的规定，而是基于实践的需要，针对在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪得不到及时查处的问题予以确立。以后随着情势的变化，在司法解释中对实践中遇到的问题予以进一步解释作为一种补充，而逐渐形成的原则。依其时间的发展脉络，立法、司法中有关刑事优先的精神有如下体现：   　　80年代我国在司法实践中，公安、司法机关在处理刑事犯罪与民事责任交织的案件出现操作上的障碍，两种责任交织时具体操作没有法律依据。于是将这类案件具体操作明确规定为：“在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应当及时移送侦查机关处理”，刑事优先的雏形出现。但司法实践中，针对在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪嫌疑，在什么情况下必须全案移送；什么情况下对涉及经济犯罪与经济纠纷可分开审理，等诸多问题未有明确规定，造成司法操作中依然混乱的现象存在。1996年《刑事诉讼法》修改后，在修改后的刑事诉讼法第7条、第77条、第78条就刑事附带民事诉讼作了程序上的具体规定，即：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产，集体财产遭受损失的，人民检察院在提起诉讼时，可以提起附带民事诉讼，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只是为了防止刑事案件审判的过分延迟，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。随之，1997年实体法《刑法》修订，在第36条中规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受物质损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。刑事优先适用的精神有所发展，但此时这些规定在其他领域并未涉及。为此，最高人民法院在1998年4月通过了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》；又在2000年、2002又针对实践中刑事附带民事诉讼出现的问题作了进一步补充，分别颁布《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称规定）和《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称批复）。其中规定中第1条、第6条规定：“因人身权受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财产被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为而遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”而刑事附带民事诉讼的请求范围，仅限于“出于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”这种情况。“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿损害的，人民法院不予受理。”。同时批复中又进一步强调规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起附带民事诉讼的，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿诉讼的，人民法院不予受理。”等这些规定对刑事优先原则进一步予以补充，增强了实践中的可操作性。   　　这一系列规定所体现的刑事先于民事的精神是显而易见的，为刑事优先原则的适用提供了法律依据。但近年来，伴随着我国经济体制改革，经济纠纷案件和经济犯罪案件呈逐年上升的趋势，其中有些已立案的经济纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起。为此，为了避免所有案件盲目刑事优先的机械做法，我国就如何适用刑事优先又做了一些初步的限制性规定，对刑事优先原则加以完善。其中，刑法总则中有所体现，如，第36条、第60条的“但书”规定，明确规定了“民事责任优先”。即要求在涉及财产型案件中，当出现被执行人需要同时履行特定的民事义务时，其合法财产应当首先用来承担民事责任。在1997\98年最高人民法院在《关于审理存单纠纷的若干规定》以及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，对于刑、民交叉案件又做了一些规定，既规定附带审理又可并行审理情况加以区分，避免了所有案件盲目附带的机械做法。如98年规定：“同一公民、法人或其他组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案应当分开审理”等。同时在实践中，对于国有资产产权界定权限不属于法院权限，对于挪用集体所有制企业财产的案件中，通常由国资部门进行产权界定，然后法院再根据国资产权界定结果，进行刑事裁判。这些限制性规定体现了对法律理念和人文精神理念的萌芽。   　　如上所述，随着社会的发展，刑事优先原则也随着情势的变化而不断的在立法、司法中加以变化，补充与完善，这些规定无疑成为刑事优先原则存在的必要前提。   　　二、我国刑事优先原则存在的理论根基   　　任何事物的存在必有相应的理念支撑，既然法律上体现了刑事优先的精神，那么，我们是否能够从法理学上找到其理论支撑点？回答是必然的。   　　（一）刑事优先原则价值层面的思考   　　1．抑制性原则的要求 [1]。学者平野龙一等人认为抑制原则包括：（1）刑法的补充性。即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护。（2）刑法的不完整性。即刑法不能介入国民生活的各个角落。（3）刑法的宽容性。即使出现了犯罪行为，但如果从维护社会的见地去看缺乏处罚的必要时，仍不能处罚。 [2]这种抑制性原则既是经济学成本效益原理的要求.（国家的刑事资源有限不可能投入无限的成本而是应该在刑事自身的经济性，节俭性，效益性的前提下来获得最大程度的效果），又是部门法律之间合理分工的必要。刑法是对不服第一次规范所保护的利益，或第一次规范难以保护的利益进行带有强制性的第二次保护。因此，当其他法律已经不能提供有效救济时，刑法应主动启动，而此时，刑法作为主要的救济手段当然应该予以优先选则，因为，刑事优先的适用顺应了保障利益最大化这个要求。   　　2．罪刑平等原则的要求。公民的财产不受侵犯，维护被害人的合法权益这是刑法任务之一。在维护和处罚上“人皆平等”的法律格言人人皆知。这种平等的旨趣是人的价值和人格的平等。因为，“生命、身体是人格的根本要素，在其本质上，是不能用任何尺度进行比较的，与此同时，社会生活是由于这样人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是法秩序的根本要求；而且，在任何意义上都不允许将人格作为手段，而必须作为自身的目的，这是法的本质立场” [3]。也就是说，平等观念意味着对他人的尊重。尊重他人，就是把他人当作和自己一样的人，当他人的权利受到侵犯时防范的途径应是刑法（但也不意味着绝对的均等）。刑法这种最后穷尽的手段也同样需要得到优先的尊重。因为，刑法也具有自己的独立品格。   　　3．必要报应原则的要求。刑法的目的价值指向是公民权利。这里的报应可以称之为理性的、正义的而非功利的报应，刑法的公正价值需要报应原则加以维持，这种报应是对弱势的保护。当一种行为侵害或危害到他人的利益，我们在其他社会管理手段用尽但不充分时，非的动用刑法保护时，刑法就必须在报应原则下优先适用，对这种侵害的利益的行为予以惩诫。这既抚慰了被害人使社会秩序得以恢复，又使加害人得到应有的报应，使刑法的特殊预防与一般预防得以体现。当然，这种刑法优先性的基本还是个人的权利。   　　（二）刑事优先原则规范层面的思考   　　没有制约的权利一直会走到尽头，因此，有权利必有制约。刑法优先原则同样适用。作为二次法的性质决定了对于动用刑事的优先不是没有界限，刑事优先原则从规范层面上具体说来有：   　　1．刑事优先原则在刑法总则“但书”规定（第36，60之规定）受到了限制，其明确规定了“民事责任优先”。即在涉及财产刑案件中，当出现被执行人需要同时履行特定的民事义务时，其合法财产应当首先用来承担民事责任，但刑法中规定操作上留有瑕疵。表现在：（1）判决后被告人主动缴纳或强制执行的罚金或其他财产直接上交到国库，（2）将侦查机关先行扣押财产中的被告人合法财产的部分或被告人交纳的取保候审保证金直接转为财产刑执行对象，致使被害人或其他合法债权人无法从中受偿。   　　2．在1997\98年最高人民法院在《关于审理存单纠纷的若干规定》以及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，对于刑、民交叉案件做了一些规定，既规定附带审理又可并行审理情况加以区分，避免了所有案件盲目附带的机械做法。如98年规定：“同一公民、法人或其他组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案应当分开审理”等。   　　3.我国司法实践中，对于国有资产产权界定权限的情况。对于挪用集体所有制企业财产的案件，通常由国资部门进行产权界定，然后法院再根据国资产权界定结果，再进行刑事裁判。   　　当然，无庸质疑，这些规范性规定已远远不能适应现实中实际的需求，以至于造成对刑事优先原则是否仍需存在提出质疑，但这只是对刑事优先的认识和具体操作规范缺乏造成的原因，而不是刑事优先本身，不能因噎废食而否定刑事优先的存在。   　　三、我国刑事优先原则存在的实践根基   　　通常认为一种制度的存在总是有其合理性和存在价值。尽管实践中刑事优先原则的不当使用而产生种种负面影响，但这仅仅是其适用过程中由于理解和适用不当而产生的异化现象，刑事优先原则在司法实践中仍发挥出其自身固有的作用和功效。   　　（一）刑事优先原则的存在有利于实现司法资源的合理配置   　　刑法的抑制性原则是经济学成本效益原理的要求。国家的刑事资源有限，不可能投入无限的成本，而是应该在刑事自身的经济性、节俭性、效益性的前提下来获得最大程度的效果。同时，这又是部门法律之间合理分工的必要。刑法是对不服第一次规范所保护的利益或第一次规范难以保护的利益进行带有强制性的第二次保护。   　　对案件刑事优先的适用，如一些简单的轻微的伤害案件，如果当事人就一事在刑事部分完结之后，又对同一法律行为造成的损害提起民事诉讼，既要预交诉讼费，使本来处于弱势地位的刑事被害人选择独立的民事诉讼成为不可能，又造成了当事人的讼累，扩大了诉讼成本，浪费了司法资源。同时我国现阶段民事强制执行不力，受害人从情感上来说还是希望利用公权力一次解决，希望可以借助国家的干预的力量获得赔偿。而且对同一事件刑、民交叉的刑事诉讼与民事诉讼的分开进行，就造成对同一行为进行两次审判。尽管两次认定的法律相异，但起码有一部分查明的事实会是相同的，就该相同部分的诉讼支出便是重复，这对当事人尤其是被告人和法院均是如此。特别是基层法院的刑事附带民事诉讼案件中，被害人的诉讼请求是比较简单清楚，而且主要事实方面的举证责任几乎都由检察机关承担，当事人在庭上不必承担太多的风险，需要证明的只是相关的财产损失，完成这些工作不需要太多的法律常识，也不会因为程序问题而丧失请求权。更何况在这些案件中不需要交纳诉讼费用、支付律师费，又不必重新安排候审。   　　当然，刑事优先原则在节约司法资源发挥功效的同时，也可能导致司法资源的滥用与不合理分配。但这种滥用与不合理并不能否定其存在，如将其加以进一步规范就能防止滥用司法资源的现象出现。如司法实践曾出现利用刑事优先过于介入或消极已待的现象：一些民事诉讼本来没有经济犯罪嫌疑，但个别民事诉讼被告通过不正当手段，人为地制造有经济犯罪嫌疑的假相，利用刑事优先拖延民事案件的审理或导致法院裁定驳回起诉，从而逃避民事责任，损害原告的合法权益事情。这类情形虽然在数量上并不突出，但由于比较严重地损害了当事人的合法权益。反之当事人权益受到侵犯，请求司法机关保护自己的合法权益时，一些司法人员又以刑事优先为借口，以等待刑事侦查或审判结果为由而拒绝保护私权。这些都构成对司法权威的蔑视和司法秩序的破坏，甚至腐蚀了个别法官，影响了司法审判工作的公信度，从而具有较大的危害性。因此，违背了刑事手段的“二次法”的性质，同时又了消耗国家司法资源，当事人之间的纠纷不能很好解决，此类情况是由于对刑事优先范围没有加以合理限制。而在“迅速”、“减少”费用，合理安排有限司法资源的今天，加以规范的刑事优先的存在对于司法资源合理配置，其价值仍为必要。   　　（二）刑事优先原则的存在有利于保证司法判决的协调统一   　　在符合刑事优先适用条件下的案件，如果采取民事案件先行审理或刑民并行审理，可能发生裁决结果冲突，影响司法裁判的权威性和严肃性。民事先行或并行虽然与刑事诉讼认定的事实一致，但是民事诉讼的证明对象与刑事诉讼并不相同。比如：民事诉讼中，对特殊侵权的赔偿请求，实行举证责任倒置，即由被告来证明自己没有过错或损害结果是由原告自己造成的，如被告不能证明，将承担赔偿责任。同时在民事诉讼中实行举证责任转移，在原告人提出自己的主张并初步加以证明后，如果被告人不予反驳或反驳后却无证据证明，被告人就可能败诉。而刑事诉讼中被告人的有罪与无罪、罪轻罪重，完全由控方证明。另外民事诉讼中的损失计算有预期利益的损失，这种预期利益的损失往往是一种基于市场状况所做的事实推论，在刑事部分很难实现，很难得到刑事判决的认同，基于对同一案件事实，由于二者的辩论原则与处分原则不同。在这样的情况下去审理和认定刑事犯罪，会出现同一主体基于同一法律事实，而案件分别由刑事法庭和民事法庭分别立案审理这一一案两审的局面；而且很可能会得出完全不同的两个判决。这样判决的结果对于当事人以及法院都会造成两难，不仅影响判决的严肃性与权威性，又造成司法判决的冲突的执行问题，反到不能保证司法判决的协调统一。   　　因此，在刑事优先存在的前提下，优先进行审理，有利于保证对案件事实认识的同一性，避免因不同审判组织分别进行审判，可能对同一违法行为或同一案件事实得出不同的结论。这样可以避免裁判上的矛盾和冲突，维护法院审判工作的严肃性。既保证了刑事审判过程的紧凑和集中，又保证了刑事诉讼惩罚犯罪的主题，避免了法院裁判的矛盾。   　　（三）刑事优先原则的存在有利于提高司法效率   　　刑事优先原则的存在，有利于司法效率的提高，在一定程度上节约了司法机关和诉讼参与人的人力、物力和财力资源，便利了诉讼参与人参加诉讼。   　　一部分案件通过诉的合并审理，在一定程度上确实能够提高人民法院的审判效率，迅速解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取费用，这对于经济状况拮据的被害人来说，能便利于起诉，维护自己的权利，在这方面我国刑事审判实践中已积累了相当多的经验。例如：对于案情简单，事实清楚；双方当事人对赔偿数额基本无争议的；刑事被告人与负赔偿责任人是同一人的，没有其他应对受害人负赔偿责任的当事人，如没有被追究刑事责任的共同致害人、应共同承担赔偿责任的在逃犯罪嫌疑人、案件审结前已死亡的共同犯罪被告人的遗产继承人等；赔偿数额小；有明确法律依据的案件可以合并审理。法院在处理刑事部分是对附带民事诉讼进行调解，有利于民事赔偿问题的迅速解决，有利于解决被告人赔偿能力不足的问题。   　　但对司法实践中的另一些案件，不可否认，如果完全依据刑事优先来中止民事诉讼审理，并向侦查机关移送材料等待刑事优先解决，确实悖反了提高司法效率的初衷。因为，随着市场经济的发展，经济犯罪复杂层度不断提高，侦查工作有时长期不能结案，造成民事诉讼案件审判工作的停滞，导致有关民事纠纷所争议的民事权益长期处于不确定状态。这时，如果仍一味等待刑事解决，可能会造成当事人的民事权益无法得到保护，甚至超过民事诉讼时效而造成无法挽回的损失，使得当事人得不到及时有效的司法救济，以至于影响社会稳定。这说明，社会情势的变化使刑事优先原则在部分案件中的适用不符合司法效率原则。因此，为了提高司法效率，对一些案件不能总以刑事优先为必要，但这是限制规范的问题，而不能就此全盘否定刑事优先原则的存在价值，因为规范下的优先适用确实有利于司法效率的提高。

【作者简介】
白江（1970— ），男，吉林长白人，华东政法学院2004年级刑法学专业硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

【注释】
[1] 许道敏博士提出：“我国许多著述将刑法的抑制称为刑法的谦抑，这是不正确的。谦抑不是现代汉语，而是中国台湾和大陆刑法著述中对日文词汇的照搬，这是应当订正的。日文中的谦抑，相当于汉语的谦虚和节制，意即谦虚有度、谦虚克己，直接以次外来词表述刑法理论显然是词不达意的，也是不严紧的。”参见许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第 115页。由此应称为：抑制原则，笔者赞同这个说法。
[2] 甘雨沛，何鹏：《外国刑法学》北京大学出版社1984版，第8页。
[3] 转引自 [日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第270页。