在我国，行政权是最强大的国家权力，它的滥用和侵害实际上是不争的事实。就连政府自己也承认“有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈；对行政行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济。”[③]近些年的大规模的拆迁纠纷、土地征收补偿纠纷、工人维权和上访，很多与行政机关的行为相关。
检察机关作为宪法确定的法律监督机关，理应对行政机关的执法行为实施监督。在现有法律的框架内，检察机关通过对行政机关工作人员职务犯罪行为的刑事追诉方式对行政机关的执法行为进行监督。对行政机关及其工作人员其他违法行为的监督，法律规定的较为原则，各地检察机关以督促起诉、支持起诉、公益诉讼和检察建议的方式进行了监督探索，积累了经验，对完善立法具有重要意义。舞钢市检察院以检察建议的方式对行政机关的执法行为进行监督就是这种探索的一部分。本文拟对此进行分析。
一、具体情况
舞钢市检察院以检察建议的方式监督行政执法行为的工作主要是在2008年开展的。2008年共发出检察建议10份。到2008年年底，已有5个单位进行了回复，其中有4个单位通报了采纳检察建议后采取的措施，有3个单位在进一步落实检察建议，为国家挽回经济损失40余万元。行政机关接受检察建议后，建立健全有关规章制度9项，立案查处行政违法案件12件，取缔假冒纯净水生产窝点一个。
下面是其中几个典型的案例：
案例一：2008年3月12日，舞钢市检察院在为自己的车辆办理年审手续时发现，该市的车辆年审时未向本市地税局缴纳车船使用税，而是异地上缴，造成了本市税源流失。向舞钢市政府和地方税务局提出检察建议，建议加强宣传和征收力度，积极采取措施，扭转该方面税收工作的被动局面。舞钢市地方税务局采纳该建议，加大宣传力度，实行委托代征，完善税收管理员制度，加强与相关部门联系，强化税收控管手段，建立税源信心传递制度，实行动态管理等措施，改善了工作中存在的薄弱环节，做到了应征尽征。
案例二：2008年4月22日，舞钢市检察院在办理民事申诉案件中发现，舞钢市国土资源局发放给舞钢市垭口办事处石门郭村相邻居民张玉山、李海玉两家的《国有土地使用证》上东邻标注不一致，导致两家因土地使用问题发生纠纷。舞钢市检察院提出检察建议，建议该局依法履行职责，查清相关城市规划情况，预留公共用地，落实出让土地的准确面积和四址。舞钢市国土资源局采纳后，为错误登记的土地使用权证及地籍档案进行变更，对关工作人员给予了批评教育。
案例三：2008年4月22日，舞钢市检察院在办理张玉山、李海玉土地使用权纠纷申诉案件中发现，在舞钢市法院审理该案过程中，舞钢市建设局草率出具一份《关于李海玉、张玉山等五户商住楼入户道路的规划说明》，该说明没有标注单位名称、发文字号、签发人、发文依据，形式草率，要件不全，制作过程和表现形式很不严肃。舞钢市检察院提出检察建议，建议该局查清该份规划说明的制作过程，找出其中存在的问题，依法依纪作出处理。 检察建议发出后，舞钢市建设局对制作该规划说明的事实依据、法律依据和制作过程进行了说明，并表示该规划说明的制作程序存在瑕疵，一定吸取教训，严格出具法律文书程序，坚持依法行政。
案例四：2008年6月6日，舞钢市检察院在查办国有资产流失案件中发现，舞钢市二中擅自使用本校划拨用地建设教师住宅楼，建成后又以市场价向教职工出售，该校财务管理混乱等情况。舞钢市检察舞钢市教育局提出检察建议，建议该局尽快清查处理，完善制度，堵塞漏洞。该舞钢市教育局采纳了该建议。该局督促舞钢市二中尽快土地使用权出让金上缴给相关部门，并逐步完善办理教师住宅楼的有关手续，最低限度减轻教职工的经济损失，撤消了该校校长职务，完善财务管理制度。
案例五：2008年6月12日， 舞钢市检察院发现当地很多饭店使用“宇洁消餐”提供的卫生餐具，在这种餐具的外包装上印有“舞钢市卫生局指定消毒产品”，并另行收取消费者消毒费用每人1元。舞钢市检察认为在外包装上标注国家机关“指定消毒产品”字样的行为，涉嫌不正当竞争，强制消费者使用并收取费用，涉嫌强制交易。遂向舞钢市工商局和舞钢市卫生局分别提出检察建议，建议查清事实，严格依法处理。舞钢市工商局和舞钢市卫生局采纳了该建议。舞钢市工商局检查餐饮服务业110户，下发整改通知110份，对拒不改正的饭店，立案查处。2008年6月19日以消费者协会名义在《舞钢信息》上向消费者提出了消费警示，对舞钢市宇洁餐具服务中心违反《消费者权益保护法》的行为正式立案查处，依法责令其改正违法行为，并处以罚款。舞钢市卫生局对舞钢市宇洁餐具服务中心故意曲解该局原意，私自在餐具外包装上印制使用“舞钢市卫生局指定消毒产品”字样的标签的行为，向检察机关作了说明。
案例六：2008年4月，舞钢市检察院发现舞钢市八台镇市场销售标注有“康师傅（国际）”字样的瓶装矿泉水，涉嫌侵犯他人持有的“康师傅”商标专用权，口头向舞钢市工商局提出检察建议，建议该局依法查处。7月初舞钢市工商局口头回复，依法取缔了生产假冒商标瓶装纯净水窝点。7月31日舞钢市检察院发现舞钢市工商局没有一并对印制标签的行为进行查处，遂书面提出检察建议，建议舞钢市工商局彻底处理。舞钢市工商局采纳后，该局根据标签系位于广东省境内的“康师傅（国际）集团有限公司”的情况，将该案通报给广东省工商局查处。
二、法律依据分析
检察权是国家权力的一种，检察院是国家的法律监督机关，有权对法律实施情况进行监督，维护法律的统一实施，维护公民的合法权益。因此无论从分权制衡的角度，还是从维护公民合法权益的角度，检察机关都有权监督行政机关。但我国的宪法和法律都没有明确赋予检察机关这项权力。检察建议在刑事法律监督，特别是职务犯罪预防中应用较多。一般认为，在民事行政检察中检察建议最明确的依据是2001年9月30日最高人民检察院第九届检察委员会第九十七次会议讨论通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《民行抗诉规则》），该规则第四十八条规定：“有下列情形之一的，人民检察院可以向有关单位提出检察建议：（一）有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的；（二）有关国家机关工作人员企业事业单位工作人员严重背离职责，应当追究其纪律责任的；（三）应当向有关单位提出检察建议的其他情形。”但该规则的性质是什么？换言之，它是法律解释还是检察机关的内部规则？如果是法律解释，它和法律具有同等的效力。如果是检察机关的内部规则，它只对检察机关有直接的约束力。1981年全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民检察院法律解释权，规定：“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第八条规定：“司法解释文件采用“解释”、“规定“、“意见”、“通知”、“批复”等形式，统一编排文号。”但《民行抗诉规则》并没有“高检发释字”的文号。因此它不是一个司法解释，而是检察机关的内部程序性规则。检察机关对行政机关的监督制约涉及不同国家机关的职权划分，只能由全国人大及其常委会决定，[④]检察机关不能自己给自己授权。
但这是不是就意味着检察建议于法无据呢？检察院是宪法规定的国家法律监督机关。监督有察看并督促之意，建议是提出自己的主张。如果对某一事物有监督权则必然有建议权，建议权内涵于监督权之中。《检察官法》第三十三条规定：“ 检察官有下列表现之一的，应当给予奖励：……（二）提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的；……”检察建议作为检察官的工作方式，法律是肯定的。[⑤]检察建议是检察官为维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益，所履行的义务，所作的努力。[⑥]对有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患、有关国家机关工作人员企业事业单位工作人员严重背离职责，应当追究其纪律责任，检察机关提出检察建议不是检察机关的职权，而是检察机关的义务，是检察机关维护国家利益、社会公共利益应尽的义务。
根据《民行抗诉规则》的规定，提出检察建议的对象为国家机关、企业事业单位。适用条件是1、国家机关、企业事业单位存在制度隐患。也就是说有关国家机关、企业事业单位存在系统性风险。2、有关国家机关工作人员企业事业单位工作人员严重背离职责，应当追究其纪律责任的；即针对的是个案，有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重背离职责，而且需要追究其纪律责任。结合《检察官法》的规定，提出检察建议的目的是为了维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。[⑦]案例一针对的是制度隐患。案例二、案例三、案例五、案例六针对是背离职责，不履行或不正确履行职责，但是否达到严重的程度，需要追究有关个人的纪律责任，是存有疑问的。 案例四中不但存在制度隐患，而且有关个人也严重背离职责需要追究其纪律责任。
三、效力分析
在案例一中，舞钢市检察院不仅向税务部门提出检察建议而且也和舞钢市政府联系，取得主管领导的理解和支持，共同督促税务部门整改。这一方面促使市政府加强协调，另一方面也有利用市政府给地税部门施加压力的意味。毕竟地税部门的疏失造成地方财税收入的减少。检察建议发出后，舞钢市检察院又多次和地税部门联系，询问建议落实情况。这一切都为了一个共同的目的——检察建议被采纳。这折射出检察建议的效力问题。检察院是国家的法律监督机关。监督有察看并督促之意。建议是提出自己的主张，如果对某一事物有监督权则必然有建议权，建议权内涵于监督权之中。权力包含有某种强制。检察建议的法律效力没有明定。如果有关机关只敷衍塞责，或者不予恢复，又该如何？至少检察机关没有明确的法律手段。这凸显出“检察建议”在实践中的困境，实际上也是检察机关行使法律监督职能上的困境，即检察机关是法律监督机关，是法律田野的守望者。但现行法律体系中保障这种监督的具体机制是不完善、不充分的，它只是守护法律田野的稻草人。
我们认为，应明确检察建议的法律效力，使检察建议拥有能够获得被建议机关尊重并践行的力量，使这个法律田野上的稻草人复活。被建议机关对检察建议有回复的义务。如果被建议对象不采纳检察建议的，应予说明理由。检察机关认为该理由不成立或采纳检察建议不全面，则可进一步提请被建议对象的上级机关或其他有关机关处理。提请方式包括建议同级纪检监察部门处理、提请上一级检察机关处理、提请同级人大处理。符合提起行政公诉条件的，可依法提起行政公诉。
作为一种有强制力的监督手段，检察建议这个名称并不妥当，不如改为纠正通知。目前，检察建议只是一种过渡形式。同时，我们认为，检察建议不被监督对象采纳，检察机关不宜对监督对象或其负责人予以某种强制处分。检察建议本身是建议，不宜具备强制执行的效力，赋予其强制执行的效力，就又陷入了“谁来监督监督者”的怪圈。应该从分权制衡的角度来设计检察权，而不应该在现有的权力之外再创设一种不受限制的绝对权力。
四、监督的范围和方式
在案例三中，检察机关认为，舞钢市建设局出具的《关于李海玉、张玉山等五户商住楼入户道路的规划说明》，没有标注单位名称、发文字号、签发人、发文依据，形式草率，要件不全，制作过程和表现形式很不严肃。舞钢市建设局在回复中解释了作出该说明的事实依据，法律依据和过程。同时也承认在程序上存有瑕疵。这里存在一个问题：该规划说明只是对规划这一行政行为的说明，不是一个独立的行政行为。能不能单独监督这种行为？在上述案例中，检察机关监督的行政行为涉及维护消费者权益、税收、土地管理、国有资产管理等，范围广泛。进一步，检察机关能对那些行政执法行为进行监督？行政行为的种类很多。有实体法上的行为，有程序法上的行为。有事实行为，有法律行为。在目前的权威主义体制下，中国的政治是政治精英的政治，而非民主的政治，政治行政化，行政承担着政治的许多功能。有许多行政行为实质上是政治行为。这些政治行为怎样监督？这实质上是国家权力在行政机关、检察机关和其他国家机关间的划分问题。如果监督的范围过大将影响行政机关的效率。如果监督的范围过小，监督又会形同虚设，国家利益、社会公共利益、公民的合法权益无法得到有效的维护。
我们认为，作为一种权力，检察权应保持必要的谦抑和克制。这种谦抑和克制表现在其对行政监督的范围和手段的限定上。法律监督是检察机关依据法律的授权，运用法律规定的手段，对法律实施情况进行的具有法律效力的监督。[⑧]法律监督权是国家权力的一种，源于人民代表大会的授权。作为一种公权力，它的施行范围、手段、程序、效力均需有法律明确的规定。行政机关作为法律的执行机关，从权力制衡的角度，从法律监督的本意讲，它所实施所有行政行为都需纳入监督的范围。但我国的监督是一种内在型监督，[⑨]有一个监督体系。在这个体系中，除了检察机关的法律监督外，还有党的监督、人大监督、政协民主监督、舆论监督。[⑩]它们在对行政权的监督中，都发挥着重要作用，检察机关不需要监督所有的行政行为。特别是在纪检监察部门担负着对行政一般监督的情况下，检察机关监督所有的行政行为就有叠床架屋之虞。然而，从现实情况看，行政权的行使范围及其广泛，行使方式多种多样。将所有行政行为都纳入监督范围也不现实。
检察权和行政权是国家权力体系中并行的两种权力。作为监督者的检察权并不必然居于优位。监督方式应有所节制，检察机关只是监督者，而不是实体判断者。它只具有程序性的权力——即审查程序的启动权。最终的判断由法院或其他机关作出。检察权应尊重行政机关的效率性需求，因此它的监督是事后的。检察机关不应涉入具体的行政之中，对不产生外部效力的行政行为应保持克制。
五、结论
由于舞钢市检察院以检察建议的方式监督行政执法行为的工作时间较短，效果还有待观察，因此他们的工作还不具有普遍意义。但这些工作是建设性的，为法律的完善提供了最基础的分析材料，也促使我们思考和总结。对行政执法行为进行检察监督有充分的现实需要，是法律监督的应有之意，是检察机关维护国家利益、社会公共利益应尽的义务。这种履行义务的方式法律是肯定的。但对检察建议的具体应用至少在法律没有规定，其效力是模糊的。应赋予检察建议一定强制力——被建议单位回复的效力和启动审查的程序性效力。行政执法行为检察监督的范围仍在探索之中。需要妥善处理检察监督和纪检监督、人大监督、政协民主监督、舆论监督的关系，把一定范围内的行政执法行为纳入检察监督之中。尊重行政机关的效率性需求，对行政执法行为的监督应是事后的。
【作者简介】
陈军伟，河南省平顶山市检察院任职。
【注释】
[①]本文的写作，首先感谢舞钢市人民检察院民行科的张廷俊科长，他为我提供了详实的案例。同时我要感谢我的同事孙鹏、闫海潮、邓保阳，我们在一起多次讨论，而且我参考了他们对此案例的分析文章，这篇文章是我们共同劳动的结晶。
[②]张千帆：《行政权力的政治监督——以美国行政法为视角》载《当代法学 》2007年9月。
[③]见国务院《全面推进依法行政实施纲要》1。
[④] 见《立法法》第八条。
[⑤] 我国现行法律不承认检察官的独立，检察官对外是以检察院的名义履行职责的。同时该条把检察建议和对检察工作提出改革建议并列，显见检察建议的非权力性。
[⑥]《检察官法》第八条 检察官应当履行下列义务：…(三)维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；
[⑦] 见《检察官法》第三十三条。
[⑧] 张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社，2007年版，第71页。
[⑨]在三权分立的国家，国家权力分为横向分为立法权、行政权和司法权，三种权力相互独立、相互制制衡。同时在野党也对执政党形成强大的制约。这种对权力的监督力量来自体制之外，可称之为外在型监督。在我国等一些社会主义国家只有国家机关间的分工，没有国家权力的横向分权，只有共产党的一元化领导，没有在野党和执政党的区分。但任何权力都需要控制，于是国家设立专门的监督机关，包括纪检监察、检察机关、人大、审计机关、新闻媒体等等。这是一种内在型监督。
[⑩] 中国共产党的各级委员会，特别是它的常务委员会，实际上是决策机关，是支配性政治中心。人大、政协更多是一个咨询机关，是参与性政治中心和咨询性政治中心。由这三个机关解决政治性纠纷是可行的。
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