对以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。

案情

  　　2007年6月,被告人农滇在与彭某（在逃）一起吸食毒品海洛因时,考虑到在江西宁都购买海洛因供自己吸食比较贵,遂与彭某商量从广东东莞的黑市上购买毒品海洛因回宁都来以贩养吸。2007年6月的一天，两人共筹得3800元向广东东莞的“阿刚”购买了10克海洛因。农滇与彭某在收到海洛因后，除请朋友吸食掉部分海洛因外，将剩余的海洛因分成74支吸管包装，每人分得37支吸管。农滇除自己吸食的海洛因外，还将每支吸管装的海洛因以200元的价格予以出卖，共卖给温某、杨某、刘某等吸毒人员11支吸管装海洛因，获得赃款2150元。

  　　2007年7月16日，农滇为继续吸食及贩卖毒品海洛因，遂与彭某共筹得现金5000元汇到“阿刚”的账上要求购买海洛因。第二天“阿刚”就将15克海洛因包装好后通过客车托运带到宁都。7月18日凌晨，农滇与彭某去接货途中发现有公安民警后逃走，随后民警从该客车内将15克海洛因查获。江西省宁都县人民检察院以被告人农滇犯贩卖毒品罪，向江西省宁都县人民法院提起公诉。

裁判

  　　江西省宁都县人民法院经审理认为，被告人农滇采取以贩养吸的方式贩卖毒品海洛因10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人农滇有自己吸食毒品的情节，查获的毒品未流入社会，社会危害性相对较小，故予以从轻判处。遂判决：以犯贩卖毒品罪判处被告人农滇有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；追缴被告人农滇所获赃款2150元予以没收，上缴国库；查获的毒品海洛因予以销毁。

  　　宣判后，被告人农滇不服，向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。

  　　赣州市中级人民法院经审理认为，上诉人农滇违反毒品管制法规，伙同他人非法转手倒卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。一审法院以上诉人农滇向他人贩卖毒品的数量和公安机关查获毒品的数量，认定其参与犯罪的毒品数量为海洛因10克以上是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故裁定：驳回上诉，维持原判。

解析

  　　根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关精神，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。

  　　在本案的第一起犯罪事实中，被告人农滇向3名吸毒人员贩卖毒品时，虽然公安机关没有查获到毒品，但是被告人的供述及3名吸毒人员的证言等言词证据能相互印证，所以该部分的毒品数量应认定为被告人农滇的犯罪数量。2007年7月16日，被告人农滇与彭某筹集毒资5000元并汇到了“阿刚”的账上，“阿刚”也已将15克毒品海洛因交付给了购毒方农滇等人，并托运到了宁都，因此该15克毒品海洛因已为被告人农滇等人持有，当被告人农滇等人正去接“货”时公安机关将该毒品予以查获。本案中有证据证明被告人农滇是一位以贩养吸者，因此公安机关查获的毒品海洛因15克应认定为被告人农滇贩卖毒品的犯罪数量。故认定被告人农滇贩卖毒品海洛因的数量为向杨某、温某、刘某贩卖的海洛因数量加上查获的15克海洛因，共为10克以上，应适用刑法第三百四十七条第三款之规定，处七年以上有期徒刑。