在计算机软件著作权侵权案件中，如果被控侵权人有条件接触到权利人的软件程序，双方的程序实质性相似，并且可以排除创作雷同的可能性的，应当认定软件著作权侵权成立。

案情

  　　1998年11月，原告上海天马摄影器材有限公司开始对外销售TD-1218S彩扩机，并于1999年1月开始在报刊上刊登广告、进行宣传。1999年9月，被告上海多丽影像设备有限公司开始在报刊上宣传其DL2000C彩扩机，并于2000年3月公开销售该彩扩机。1999年至2000年期间，原、被告共同参加了数个展览会。原告认为，其作为TD-1218S彩扩机的控制程序的开发者，依法享有该软件的著作权。被告辩称，其销售的多丽彩扩机采用的控制软件系由第三人乌兹别克斯坦塔什干市艾克索公司开发完成，被告向第三人购买了软件的使用权。因此，被告的行为不构成侵权。第三人述称，讼争的软件是第三人独立开发的。经鉴定，原、被告双方提供的目标程序重合率为99.98%；原告的源程序生成的目标程序与原告提供的目标程序之间重合率为99.54%；第三人的源程序生成的目标程序与被告提供的目标程序之间重合率为39.26%。

裁判

  　　上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第九条、第二十四条、第二十五条的规定判决：被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币50万元；被告在《中国摄影报》上刊登声明，向原告赔礼道歉、消除影响。一审判决后，当事人不服，提出上诉，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判。

评析

  　　本案中争议的核心是被告使用DL2000C彩扩机控制软件是否侵犯了原告TD-1218S彩扩机控制软件著作权。对此，法院认为：

    首先，被告有条件接触到原告TD-1218S彩扩机控制程序。

    本案证据显示，原告生产的TD-1218S彩扩机最早于1998年11月对外销售，广告宣传开始于次年1月。此后原、被告双方曾经共同参加过展览会。被告的DL2000C彩扩机自1999年9月开始广告宣传，此后对外销售。因此，从时间顺序上看，原告对带有TD-1218S彩扩机控制程序的产品的生产、销售、宣传行为均早于被告，被告有接触到该软件目标代码的条件。

  　　其次，双方的控制程序实质相似。

    根据鉴定结论，TD-1218S彩扩机控制程序与DL2000C彩扩机控制程序的目标代码的重合率高达99.98%。尽管两者存在少量的差异，但是鉴定人在当庭接受交叉询问时，明确表示这些差异涉及控制界面显示的字符不涉及程序问题。由于软件容量的限制，软件编写者设定了一个精简的小字库，其中包含的是所需汉字，而双方软件中的字库恰恰相同。两个软件实质相似是显而易见的事实。

  　　再次，本案不存在创作雷同的可能性。

  　　一是软件设计存在着特殊性，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路不同，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。

  　　二是一个目标程序应来源于一个源程序，相同的目标程序不可能来源于两个不同的源程序。在本案计算机软件的创作中也不可能存在创作雷同。

  　　综上所述，被告的软件显然是复制于原告的软件，被告的行为构成软件著作权侵权。