美国联邦法院与P2P软件工具所引发的版权间接侵权责任有关的判例解析
歌曲、书籍、图片、软件、电影等都属受美国版权法保护的对象。美国版权法规定，版权权利人对其作品享有排他权，包括复制权、传播权以及公开演出权等。
P2P 技术的实质不可避免地要涉及版权法的有关内容。大多数数字文档都是“附着”在硬盘、CD上或以RAM 形式呈现，在网络环境下，用户间相互传递的文档大都符合美国版权法的保护范围。从一个客体将文档传输到另一客体的过程通常就是一个复制的过程。这种过程甚至会牵涉到作品的网络传播权以及公开演出权等。
近年来，在审理与P2P软件工具所引发的版权侵权责任有关的版权法案件时，美国联邦法院逐步明确了直接侵权人以外的第三人所应承担的间接侵权责任，包括诱导侵权责任、辅助侵权责任和代位侵权责任。上述判例反映了美国版权法在版权侵权责任方面的最新发展，并对其他国家的有关法律制度产生了相当大的影响。
最终用户的直接侵权责任
对于在网上正在进行着分享文档的P2P用户而言，其复制、传播等行为是否是否合法要视其是否得到了版权人的授权,或者是否符合版权法的许可范围。如果上述行为属未经授权，上述用户就有可能成为律师们所说的“直接侵权人”。在如此浩瀚的P2P文档分享环境里，势必会有一些从事侵权行为的用户存在。但本文只集中讨论与之相对应的间接侵权责任问题。
P2P工具制造商及其他第三人的间接侵权责任
1. Grokster案与诱导侵权责任
2005年6月，美国联邦最高法院在Grokster案中宣布了一种新型的、直接侵权人以外的第三人所应承担的间接责任，我们称之为“诱导侵权”责任。最高法院指出：“从事某一种工具的传播者如果有意地强调其版权侵权用途，并有明确的鼓励他人侵权的意思表示或采取了其他现实步骤鼓励他人侵权，则应对（该）第三人的侵权行为承担法律责任”。
根据上述规则，如果版权权利人力图以诱导侵权理论指控被告第三人间接侵权，就必须证明如下几个要素：
首先，直接侵权的存在：要证明确实有人实施了侵权行为。
其次，诱导者实施诱导行为的事实：要证明诱导者业已实施了旨在鼓励他人将其用于侵权用途的某些积极措施或者掌握了诱导者实施了类似宣传的证据。所谓“积极措施”可以表现为：在广告中宣传其产品的侵权用途；在向客户提供客户支持时教授用户如何实施侵权行为；或以其他形式劝说客户实施侵权行为等。
第三，侵权意图：要证明诱导者的意图就是要鼓励他人实施版权侵权。在审理版权侵权案件时，美国法院对侵权动机的证据要求并非十分苛刻。因此，版权人可以以与之稍有关系的任何东西来说明被告的侵权意图。比如，权利人可以向法庭展示一个公司是如何赚钱的；它是否为降低他人侵权的可能而有机会将其软件加以改进；它是否想办法去吸引过侵权者成为它的客户。为获得侵权动机的证据，权利人甚至可以依法要求会晤证人或查询公司/个人电子邮件及其他有关文件等。，
对美国知识产权稍有研究的律师/学者都知道，在现行的美国版权法中没有第三人为直接侵权人的行为承担法律责任的规定。为此，版权人利益集团曾于2004年提出过“关于制止故意引诱他人侵犯版权的（2004）版权法法案”，我们称之为“诱导侵权法案”。该法案的目的是打击利用P2P技术实施版权侵权的行为。该法案的中心内容是：“故意（主动）诱使（他人）侵犯版权者，应当承担侵权者产生的法律责任”。然而，2004年7月，美国参议院司法委员会经过听证，最终未能同意将“诱导侵权法案”提交国会通过。美国版权局局长曾表示：最高法院在Grokster案中做出的裁决或许已经解决了在审议“诱导侵权法案”的过程中大有争议的法律问题。在笔者看来，不将“诱导侵权法案”以成文法的形式予以确立，而是以司法实践（判例）的形式出现，这一做法恰恰是在“版权人的权利”与“促进新技术发展所需的灵活性”之间寻找平衡的典范。显然，与成文法相比，判例具有更大的灵活性。
2 Gershwin等案与辅助侵权责任
1971年，在审理Gershwin案时，美国联邦第二巡回法院指出：“当某人在对侵权活动知情的情况下，仍然引诱、促使或实质地帮助他人实施侵权行为，作为辅助侵权人，他应当承担法律责任。”这就是所谓的“辅助侵权”责任。
根据上述规则，如果版权权利人力图以辅助侵权理论指控被告第三人间接侵权，就必须证明如下几个要素：
首先，直接侵权的存在：要证明确实有人实施了侵权行为。
其次，对侵权活动的知情：要证明被控辅助侵权人了解所指的直接侵权情形。“知情”可指对侵权活动的实际了解或者其在合理的情况下所应当知道的情形。至少，辅助侵权人要掌握侵权活动的某些特定的情况。如果只知道某一软件系统可能被用来从事侵权行为是不够的。
第三，对发生侵权活动要有贡献：要证明辅助侵权人确实促成了或者实质地帮助了侵权行为的发生。为使直接侵权有可能发生而仅仅提供了场地和设施就足以证明这一点。版权权利人一直在主张：提供能够使侵权成为可能的这种软件或工具本身就是“实质参与”，就是对侵权活动的贡献。
认定P2P软件工具开发者承担最终用户的违法行为所产生的责任，显然会对那些制造通用用途工具的人造成巨大的法律风险。所幸的是，美国联邦最高法院已经对辅助侵权的外延进行了明确的界定。在1984年审理的Sony案件中，（该案系当时的影视业向Sony Betamax VCR公司提起的版权侵权之诉）最高法院指出：就某一投入使用的工具而言，只要其主要用途不是以侵权为目的，辅助侵权责任就不会触及这种工具的生产厂家。在Sony案件中，最高法院注意到，VCR所固有的多种用途均属非侵权用途，如人们在家中将电视节目事先收录下来，待日后更适宜的时间再行观赏。这种“左右时间”的用途即属“非侵权用途”，并不构成版权侵权。在Sony案件中，最高法院并未过分集中在VCR使用中的非侵权用途比例等问题，而是确立了一个标准：视其技术是否是主要以非侵权用途为目的。 后人将以Sony案件所创建的这个原则来抵御版权中的辅助侵权的指控，后人称之为“Betamax Defense”（贝特麦克斯辩解）。
多年来，在涉及P2P技术的几起案件中，上述“Betamax Defense”每每遭到攻击。这当中有三个较著名的案件： 2001年2月的Napster案件，2003年6月的Aimster案件和2005年6月的Gorkster案件。在Napster案件中，法庭注意到，在抵御辅助侵权的指控时，即使Betamax Defense能够成立，被告仍有可能要承担版权法中的代位侵权责任。在与之类似的Aimster案件中，庭审法官指出：“Betamax Defense”是否成立，还要在对侵权的比例在非侵权用途中的分量做出评估后才能清楚判断。而在最近的Grokster案件中，美国联邦最高法院对围绕着“Betamax Defense”的辩论并未予以澄清，而是依“诱导侵权”原则做出了裁决，并明确指出，“Betamax Defense”不适用“诱导侵权”的情形。
我们注意到，与“Betamax Defense”有关的争论是围绕着产品的“性能”与“主要用途”之间进行的。代表版权权利人的娱乐业一贯主张，只要被告知道其产品主要是用于侵权的却依然继续予以传播，就属构成辅助侵权。此时，“Betamax Defense”不适用。然而，先进科技界的代表则认为，只要被告的产品具有主要用于“非侵权用途”的性能，就足以适用“Betamax Defense”。该产品究竟是多少用于侵权，多少用于非侵权的比例无关紧要。简而言之。，争论还在继续。不过，在“辅助侵权”问题上，P2P领域的精英们前途未卜。
3 Shapiro等案与代位责任
美国版权法中“代位责任原则”演变于“雇主为其雇员的行为负责”的法律原则。在审理Shapiro案件时，美国联邦第二巡回法院指出：“娱乐场所的经营者应对侵权的表演负责，只要该经营者1）对涉案的场所具有控制权；2）并从中获得了直接的经济利益”。在审理另一Gershwin案件时，该法院进一步明确指出：“如果被告有权力并有能力对所指控的侵权活动实施监督并从侵权活动中获得了直接的经济利益，就有可能被认定负有代位责任，即使他与直接侵权人不存在‘雇主—雇员关系’”。1996年，美国联邦第九巡回法院同样适用了这一原则认定Cherry Auction作为旧货市场的场主要对发生在市场内的贩卖盗版影像制品的行为承担代位侵权责任。不难看出，是否需要承担代位责任要注意两点：被告有权利、有能力对直接侵权人进行监督；被告从侵权活动中获得了直接的经济利益。
根据上述规则，版权人如果以代位责任原则为法律依据提起诉讼就要注意证明：
第一，直接侵权的存在：要证明确实有人实施了侵权行为。
第二，对侵权予以控制的权利和能力：要证明被告确实有权利、有能力对涉案直接侵权行为加以控制或监督。要证明这一点并不困难。以Napster案为例，审理该上诉案的法庭认为，原审被告Napster能够对其用户的账号予以终止的能力就已经能够说明这一点了。此外，被告Napster能够切断其用户与其系统的联系也已经足以说明其有权力、有能力对涉案直接侵权行为进行控制或监督。
第三，直接的经济利益：要证明被告确实从涉案直接侵权活动中获得了直接的经济利益。在实践中，法院对于“经济利益”这个要素的认定十分灵活，并不见得是特别“直接”的, 也不一定非要体现在“金钱上”的。任何形态的利益都可能满足这一条件。审理Napster上诉案的法庭认为：“经济利益可以存在于‘由于提供侵权工具而对潜在客户产生的吸引作用’”，由此而日益壮大的客户群反过来对公司来讲，又能对风险投资商更加具有吸引力，等等。这些都可以被视作经济利益。
因此，我们可以断定，代位责任的这种性质一定会激励P2P软件工具业对其用户的行为予以监视。这是因为，在追究代位责任时是不需要看其对侵权行为的发生“知情”与否。即使在不知道侵权行为确已发生的情况下，他也可能会被判处承担代位责任。比如：如果对用户实施了某种控制并从用户的活动中获得了某种经济利益，但对用户的行为及其予以忽视，其法律后果如何呢？用Napster案法庭的话说：“我们要求最大程度地行使你所掌握的对于你的用户进行监督、控制的权利。为了追逐利益而对明明可以觉察得到的侵权现象采用掩耳盗铃的手段是要承担责任的”。审理该案件的美国第九巡回法院同时宣布，“Betamax Defense”不适用于以“代位责任侵权”之诉案由的案件。换言之，如果被告对侵权人有控制权并从其直接侵权活动中获得了某种经济利益，以其服务“主要是‘非侵权’用途”为由进行狡辩是徒劳的。“主要是‘非侵权’用途”与追究代位责任无关。
代表版权权利人的娱乐界一直在主张，对P2P软件工具业来说，被告如果没有施加“过滤”技术，就足以被以“控制”原则为由，追究其代位侵权责任。换句话说，被告如果被告明明有能力对其技术进行重新设计以控制、减少侵权的发生，但却没有这样去做，就要承担代位侵权责任。到目前为止，这种追究代位侵权责任的主张还尚未得到美国各级法院的支持。不过，联邦最高法院在Gorkster案件中已经明确：可以将未能施加对P2P软件工具的过滤技术视为被告具有“侵权意图”的证据而追究其“诱导侵权”责任。
作者系美国哈佛大学法学硕士（LL.M.）、隆安律师事务所合伙人 （tianfc@hotmail.com）
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