【摘要】纯粹经济损失横跨合同与侵权领域,对传统的民事责任体系提出了重大挑战。在纯粹经济损失赔偿的问题上，首先应解决的，是权利保护与纯粹经济损失之间的关系，以及权利损害与义务违反之间的关系。研究表明，权利的保护和损害赔偿之间存在着巨大的裂隙，权利并不能决定财产损失是否属于纯经济损失。因此，通过权利损害来界定可赔偿的经济损失的范围，其作用相当有限，侵权法应更多地关注行为与损害之间的关系，从义务违反的角度整理侵权法。相应地，基于现有法律架构以及基本国情，我国应采取德国式的侵权法一般条款立法模式，从义务的违反的角度解决纯粹经济损失赔偿的有关问题。
【关键词】纯粹经济损失；侵权法一般条款；权利损害；义务违反；行为不法
【写作年份】2009年


【正文】

我国《侵权责任法》的立法工作已经进入关键阶段。在立法过程中，对于侵权法一般条款的讨论始终贯穿其中。作为统领侵权法其他条款的总原则，一般条款对侵权法系统中的各个部分均有重要意义。本文以侵权法一般条款与纯粹经济损失之间的关系为入手点，对纯粹经济损失的理论基础进行了分析，并对在我国侵权法立法中如何处理纯粹经济损失这一问题提出建议。

一、现行一般侵权行为的规范模式下的纯粹经济损失赔偿

在大陆法系传统立法中，侵权行为一般条款主要以德国模式和法国模式为代表。两种模式在实际运用当中，对纯粹经济损失赔偿的态度和所采取的技术手段是不同的。德国模式采取三段论的递进方式，对侵权行为层层筛选；法国模式则是通过灵活、概括的方式对侵权行为进行规定。

《德国民法典》第823条第1款列举受法律保护的权利，第二款对之进行补充，以保护权利之外的法益；第826条亦为对第823条第1款的补充，旨在缺乏明确的权利和义务情形下，对背俗侵权进行救济。

此种模式对于纯粹经济损失的赔偿，采取了一种严格的限制态度，它以“权益保护”为中心，辅以“义务违反”这种类型化的方式，对侵权损害进行救济。为克服这种过于严格的规定，德国法院分别采取了绝对权利的创设和扩张、合同效力的扩大和灵活运用来解决纯粹经济损失的赔偿问题。这一模式也为日本和我国台湾地区所采纳，但略有改动。

《法国民法典》作为法国资产阶级革命的产物，是世界上第一部资本主义民法典，对后世民法发展的影响十分深远。而法国人所特有的浪漫气息也在这部民法典中有所体现，作为侵权行为的一般条款的第1382条和1383条更是以其概括性而著称。

这种模式没有排除对纯粹经济损失的赔偿，但规定得过于原则和抽象，因而面临与德国模式相反的问题，就是如何控制财产的范围，防止责任的过分泛滥。法国立法主要是采取两种方法来对此进行限制，一是侵权责任和合同责任的非竞合原则，二是在确定损害可赔偿的时候强调损害的直接性和确定性。[1]

通过上述分析，本人认为，对于纯粹经济损失的赔偿，应解决两个核心问题：一是权利保护与纯粹经济损失之间的关系；二是权利损害与义务违反之间的关系。

二、权利保护与纯粹经济损失

（一）权利损害与纯粹经济损失的赔偿范围的限定方式

基于个人主义的权利观念，大陆法系和英美法系都曾经以是否涉及到权利的直接损害来认定纯粹经济损失的存在，也就是说，只有与权利受到损害相关的损失才是法律必须救济的损失。其原因在于，基于民法的权利法性质，不法行为及相关赔偿在逻辑上只有透过权利纽带才能得到认定。不然，民法的权利体系和责任就会产生脱节。有鉴于此，德国立法和司法在认定可赔偿损失范围时，需要通过扩张绝对权利的效力和类型、扩大合同的效力来获得损害赔偿的正当性。

1.绝对权利效力和类型的扩张

德国法通过对所有权的有限扩张解释，来解决物的使用阻碍问题。所有权的损害不以所有物的实际受损为限，而是扩展到物的使用受限问题。经典的案例体现为因水道阻塞使船舶受困案和储油库爆炸案。[2]这两个案例通过所有权使用限制来认定所有权受到损害，从而将纯粹经济损失纳入权利损害的保护范围。除了对所有权的效力进行扩张解释外，德国法还通过新权利的创设来对纯粹经济损失进行救济，如法律上创设了一般人格权和营业权，使相关的纯粹经济损失通过权利侵害获得了救济。

本人认为，通过绝对权利效力和类型的扩张，来对纯粹经济损失进行有限度的保护，这种模式已经走到了尽头。其原因在于，第一，诸如物权等绝对权利，本质上体现的是一种静态的个人利益。其核心在于权利人对于物的现实占有和支配的完整性。至于对物的支配，受何种环境的影响，达成何种效果，应不影响物权的完整性。第二，诸如一般人格权和营业权的创设，虽然在形式上扩大了纯粹经济损失，但从权利的结构来看，这些新创设的所谓的“权利”只有在被侵犯时才体现出来。此处的权利纯粹体现为一种“居间”的效果。如果继续采取这种方法，就会导致实践中“权利爆炸”的现象。

2.合同效力的扩张

在对绝对权利和类型的扩张来加强对纯粹经济损失受限的情况下，德国立法采取了通过合同效力的扩张来解决相关纯粹经济损失问题。这分别体现为积极侵害债权、缔约过失责任、附保护第三人作用的契约制度的设立上。法国模式由于侵权一般条款过于抽象，没有通过“权利的侵害”来约束侵权行为的范围，故其适用范围相当宽泛。对此，除采取非竞合原则来限制侵权责任向合同责任的渗透以外，也通过合同效力的扩张来解决纯粹经济损害赔偿。典型的做法如为第三人利益订立契约和直接请求权理论的建立。[3]

通过合同效力的扩展来保护纯粹经济损失，一方面是基于合同关系中发生无限损害的危险较少[4]，法院也能通过合同当事人之间的特定关系，合理的延伸契约合同义务的类型和对第三人的效力；另一方面也基于合同义务的扩大，使纯粹经济损失的赔偿具有更大的可预测性和确定性。但这种方式运用到一定的程度便会造成侵权责任和合同责任的混淆。

（二）绝对权利保护和纯粹经济损失的认定之间的关系

纯粹经济损失目前在世界各国立法上并没有一个确切的定义，除了公认的合同损失为纯粹经济损失以外，对其他纯粹经济损失有两种主要观点：一是纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；二是非作为权利或者受到保护的利益侵害结果存在的损失。后者在权利侵害和纯粹经济损失之间建立了直接的联系。[5]在此前提下，因为权利直接受侵害而造成的损失为可赔偿损失（包括直接损失和间接损失），其他的损失则原则上不予赔偿。

比如一个农夫早晨在农田里工作时，因过失撞倒铁路桥的一个桥墩。毫无疑问，他必须承担桥梁的维修费用，至于铁路公司因此而误工的损失也应该作为间接损失进行赔偿，因为这是包含在桥梁所有权损害认定的范围之内的。但对于因桥梁损坏而转车的乘客的费用，则不无疑问，通常都认为属于纯粹经济损失。但若假设桥梁的所有人是乘客之一，那么作为所有人，仅该乘客有权以间接损失要求对额外的交通费用进行赔偿，而其他旅客和铁路公司均不可要求赔偿。[6]这说明，将所有权侵害作为认定损害是否属于纯粹经济损失并没有本质的意义，它只是一种机械的损失排除方法，没有逻辑上的必然性。由此我们必须澄清两个问题：

第一、所有权受侵害与经济损失之间是否存在必然关系。作为民法上最基础的绝对权利，所有权的价值在于对物的价值完整性的维护，在这一前提下，对所有权侵害的救济主要体现在恢复原状这一方式上，至于因物的损害而导致价值上的损失则必然属于可赔偿损失。如果不因物的损坏，而是因所有权的权能受限而造成的损失则不在赔偿之列，上述观念仍然在现当代有所体现，如《欧共体产品质量指令》中的责任制度。当然这种做法后来在各国均得到了修正，将可赔偿损失扩展至所有权权能受影响的情形。但将所有权侵害扩展至其权能受限上，除了界定赔偿范围以外，一方面会造成诸多远离所有权的怪诞结论；另一方面对认定纯粹经济损失并无实质帮助。

第二、间接经济损失与纯粹经济损失之间的关系。上文通过案例已经分析了，某种程度上，间接经济损失与纯粹经济损失依赖于所有人的确定，这是所有权作为责任限定技术的一个例证。事实上，所有权和人格权侵害等在损害赔偿上从来就是作为责任限定的因素，而不是作为责任产生的依据来发挥作用的。除此之外，目前对于纯粹经济损失是通过四个明显的特征来界定的，即财产性、无形性、独立性和直接性，已示于可赔偿损失的区别。但显然这四个标准都没有很严格的操作意义。财产性特征自不待言，对无形性来说，经济损失最后均会体现为一种金钱的损失；对独立性而言，我们很难说纯粹经济损失在任何方面与人身伤害和财产损害都没有关联，纯粹经济损失或多或少的通过因果关系与侵权人的行为有所关联，这一点与间接经济损失几乎毫无区别；对直接性而言，如果以权利人的身份来认定侵权行为与损失之间是否具有直接性，这是不合逻辑的。

本人认为，从上述分析可以基本形成一种观念，权利的保护和损害赔偿之间存在着一个巨大的裂隙。事实上，我们在强调权利保护的时候，更多关注的是对权利人所受损害的赔偿问题，而这种赔偿无一例外地体现为对财产损失的救济。至于哪些财产损失属于直接损失或间接损失，哪些财产属于纯粹经济损失，它体现的是一种对可赔偿范围的技术限定，与权利本身并没有本质的联系，权利此时体现的只是一种“基准点”的作用。当然，对权利的救济并非没有任何实质内容，它体现在诸如物权请求权、人格权请求权等以恢复权利完整为目的的责任方式上。

三、权利损害与义务违反

毫无疑问，通过权利损害来界定可赔偿的经济损失的范围，其作用是有限的。而值得注意的是，现当代民法的发展的一个很重要的特点是，民事义务的类型化及其活跃程度远远大于民事权利的扩张，在侵权法领域尤为明显。如现当代民法一般安全注意义务、合同义务体系等，催生了诸多制度的产生。也就是说，侵权法更多地关注行为与损害之间的关系，甚于权利的保护。

（一）权益的不确定性与义务的确定性

权利和法益虽为不同的概念，但其共同点在于：一为先设性；二为界限模糊性。这两者决定了权益的不确定性，一个抽象的权利和利益放到现实生活当中，很容易受周围环境的侵扰甚至吞噬。如拉伦茨认为，形而上学意义上的权利是无法界定的。某人享有一种权利，意思是说，他依法能享有什么，或者应享有什么，这只能是一种框架概念。所谓这里的什么，可以有各种情况，如对人的尊重，或所有权，或请求，从而有各种不同的类型，某人依法享有什么，是一种基础关系，是规范领域内不能再引申的基础类型，即人与人之间的相互尊重关系。[7]义务也同样服从这一基础关系，但为何在侵权法上选择权利进路，而抛弃义务违反进路，这是值得考虑的。法益的模糊性更甚于权利，梅迪库斯则认为，权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮盖了传统学说考察其他思路的视线。人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态，也视作了权利。[8]这种看法扩大了侵权法上的损害赔偿的范围。如对营业活动的保护，将不正当竞争行为禁止，但这样一种看法也会把经营资产当作所有权一样来看，如顾客资源和声望等，显然将会对正常的竞争行为也产生一定影响。

可见，学理上对于权利和法益并没有形成一个明确的概念，此问题到现在也没解决。从而权利和法益的边界无法由其自身来界定，只能通过义务来完成，这就意味着，合理设定可操作的义务，以设定权益的边界在技术上是一种切实有效的办法。

（二）义务违反：“违反保护第三人的法律”的重要性

德国民法典第823条第2款规定了，违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。

这一款就是在缺乏明确的权利类型情况下，从义务违反的角度对法益的一种保护。这一款很容易给人造成误解，即按照德国的违法性理论，侵害绝对权无疑违反了以保护他人为目的的法律，因此该款没有太大意义。实际上，第2款针对的是缺乏权利类型的广泛的法益的保护。这种保护是以违反某种秩序为前提的，主体对某种秩序所享有的法益不可能被类型化，在这种情况下，我们可以确定义务的违反，却不能确定何种权益被损害。在实际生活当中，对于公共秩序的违反，往往带来的损害更为严重，它涉及的人数众多、因果关系复杂、损害形式多种多样。法律不可能将其作为纯粹经济损失而不予救济，只能通过案件类型化和政策考量来妥善处理。这一类保护第三人的法律，在我国立法中体现为如《反不正当竞争法》第20条第1款、《可再生资源法》第29—31条、《证券法》第76条第3款等规定。[9]

除了通过第2款针对不法行为对于破坏某种秩序而导致的损失进行赔偿以外，第826条还通过背俗侵权对不当行为所造成的纯粹经济损失进行赔偿。不当行为被认定为义务违反，来自于诚实信用和公序良俗原则，它主要是通过法官的自由裁量来进行认定。由此我们发现第823条和第826条在义务违反上的递进关系：

首先是对法律明文规定的绝对权利给予的保护，在这一层面上，受害人享有权利而加害人则负有相应的义务；其次，虽然受害人没有明确的权利，但是通过保护第三人的法律，为行为人规定了其特定的义务，如果违反这些义务则构成侵权；最后是通过背俗侵权的判断标准，将既不存在侵害绝对权利，也没有违反法律明确规定的义务的行为，归入侵权的范围中来。

因此，德国法对于纯粹经济损失是从义务的违反的角度，通过不法行为和不当行为对第1款进行补充。1992年《荷兰民法典》第6：162（1）条结合了法国和德国一般条款的立法模式，将德国一般条款的三种类型纳入到其一般条款当中的不法性的判断标准当中，以义务违反作为构建侵权责任的线索。在实务中，荷兰的法官也倾向于使用注意义务来解决纯粹经济损失的赔偿问题。

（三）结果不法与行为不法

若从义务违反的角度来整理侵权法的话，那么在违法性的概念上，我们就应当采取行为不法说。从理论上说，结果不法是针对823条第1款所建构起来的，它要求行为违法性以第1款所规定的权利遭受损害为要件，但显然这种要件在第2款和826条并不存在，因而在这两种情况下，是否构成结果不法尚值得讨论。行为不法说有利于对框架性的权利和新型权利进行保护，另外，行为违法比结果违法更具有说服力，比如产品制造人的责任。严格讲来，若不强调权利的损害，行为不法完全可以解决违法性的问题。因为即使是绝对权遭受侵害，如果该行为并不违反社会活动上一般的注意义务，也应认定该行为不具有违法性。只不过在绝对权受侵害的情形，可以直接认定该行为具有违法性。对于过失侵害绝对权的情形，则应探究一般人在此情形下所应负的注意义务，从而确定行为的违法性。

当然，除了行为不法以外，侵权法还应采纳实质违法的概念，即违背公序良俗亦具违法性。至于是采取主观违法还是客观违法，在大多数情况下，由于义务的违反与过错的判断并没有明显的区别，故以过错吸收违法性在大多数情况下还是成立的。此问题有待进一步研究。

四、我国侵权法一般条款的立法选择

（一）民法通则第106条不包括纯粹经济损失的赔偿

我国《民法通则》第106条第2款、第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”从形式上看，该条没有采用德国法的模式，更接近于法国民法典的概括立法模式。由于该条并没有对人身、财产作出明确的界定，很容易使学者认为该条款类似于法国一般条款，没有排除对纯粹经济损失的赔偿。事实上，对于纯粹经济损失是否归于可赔偿范围，相关法律条款并没有明确法律规定，如《产品责任法》41条第1款，《电力法》第60条第1款，《环境保护法》第41条，对于产品缺陷、电力事故、环境污染等给他人造成的损害而予以赔偿的范围，条文并没有给以明确的界定，只能由法官通过限缩或扩大解释来灵活裁判。与此相对应，相关法律、法规或司法解释对人身损害、不实陈述、破坏市场竞争秩序而造成的纯粹经济损失给予补偿的部分规定，似乎又说明第106条第2款并不支持纯粹经济损失的赔偿。

我国《合同法》第122条承认了违约责任与侵权责任的竞合，有力地说明了《民法通则》第106条第2款不可能涵盖纯粹经济损失。其原因在于，不区分直接损失和纯粹经济损失的法国侵权法一般条款，必须通过侵权责任和合同责任的非竞合原则，来排除侵权诉讼的过分使用。如果认为我国《民法通则》第106条第2款并不支持纯粹经济损失的赔偿，而又采取责任竞合的做法，这就意味着合同责任将被侵权责任所吸收，在此前提下，任何侵犯当事人从而导致纯粹经济损失的违约行为都将同时构成侵权，合同法的规范价值将被严重削弱。除此之外，我国合同法关于缔约过失责任和附保护第三人作用的契约的规定，正是德国法通过合同效力的延伸，扩大积极赔偿的典型做法。

（二）我国侵权立法应采取德国立法模式

关于我国侵权法一般条款采取何种模式，理论上的分歧很大。

目前的《侵权法草案》第二次审议稿第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”从形式上讲，该立法模式与法国模式更为接近。

本人认为我国应采取德国式的侵权法一般条款立法模式，其原因有以下几点。

1.我国目前民事立法主要借鉴了德国的模式，侵权法一般条款应与之相适应。

德国式的一般条款是建立在权利损害的基础之上，这是与德国式的权利体系建构相关的。我国自近代以来，一直采用权利建构的方法，以权利为线索来形成民法体系。若不采取权利损害的方式，反而采取法国式的义务违反进路，则将会造成权利体系与侵权法之间的断裂。尽管以“权利损害”来限制纯粹经济损失赔偿的做法稍显严苛，但德国法又通过“违法保护第三人法律”、“背俗侵权”等补充条款，合理扩大了纯粹经济损失的保护范围，加之合同法的灵活应用，应该说基本上可以应付纯粹经济损失的赔偿问题。

2.采取德国立法模式是由我国国情决定的。

德国法一般条款的保守性很大程度上排除了诉讼泛滥的危险，这一点在中国有很重要的意义。我国是一个人口众多，资源有限的国家，个人自由和损害赔偿之间存在的紧张关系较上述国家更为严峻。因此，对于纯粹经济损失的赔偿，我国立法宜持一个保守的态度。另外，作为一个新兴的市场经济国家，在诸项制度和配套措施尚不完善的情况下，如对纯粹经济损失给予充分的补偿，则会影响市场主体的积极性和创造力。

3.法国法模式赋予法官自由裁量权过大，对法官要求过高。

法国法的一般条款带来的主要问题，就是如何控制赔偿的范围，防止责任的过分泛滥。虽然法国法通过非竞合原则，对纯粹经济损失的赔偿进行了限制，但对损害的直接性和确定性的认定方面，法国法并没有精确定义和明确区分，法官往往使用这些术语来解释纯粹经济损失不能获得赔偿的原因，由此带来的问题是判决的不可预知性。实际上，最终限制纯粹经济损失赔偿的是政策考量，只不过是政策考量通过“直接性”、“确定性”和“因果关系标准”表现出来。但在中国，由于在不同地区间法官水平存在较大差异，且经济、社会发展水平也多处于不同阶段，从而很可能导致以政策考量为指导的纯粹经济损失具有极大的不确定性。

上述原因决定了我国宜采取德国立法模式，至于有没有其他更好的模式可以借鉴，荷兰的立法似乎值得考虑。但本人认为，该立法模式虽然综合了法国和德国的一般条款，但该立法引入了德国式的三种类型来限定“不法性”和“可归责性”，在纯粹经济损失的赔偿问题上，其功能与德国法一般条款没有实质区分。当然，在采取保守主义的立法模式下，基于德国“权利侵害”限制模式而产生的各种立法创新，都值得我们借鉴。
 
【作者简介】

梅夏英，对外经济贸易大学，教授。
 
【注释】
[1] 李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第93页。
[2] 储油库案案情参见：王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
[3] 邱琦：《附保护第三人作用之契约比较研究》，载《知识经济》2008年第6期，第167-168页。
[4] [意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编，张小艺、钟洪明译，林嘉审校：《欧洲法中的纯粹经济损失》，法律出版社2005年版，第102页。
[5] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第32页。
[6] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第36页。
[7] [德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），法律出版社，2002年版，第275页。
[8] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社，2003年版，第134页。
[9] 关于“违反以保护他人为目的的法律”，此处的“法律”如何界定，有多种说法。多数学者认为，仅应包括以保护私人权利为目的的法律，主要体现在公法，而专以保护社会公益或社会秩序为目的的法律则不应包括在内。对此本人认为，此处的“法律”应作稍广义的理解，只要我们无法找到确切的权利名称，而义务已由相关法律明确确定的情形下，此处的法律都可以视为“保护他人为目的的法律”。