侵权行为一般条款应概括全部侵权行为
制定侵权责任法，必须规定侵权行为一般条款。但是，《侵权责仟法草案》(二次审议稿，以下简称《草案》)规定的侵权行为一般条款却遭到众多学者的反对，而笔者却对这个条款予以充分支持。认识上的分歧集中在我国的侵权责任法到底需要什么样的侵权行为一般条款。
现在《草案》规定的侵权行为一般条款即第2条规定:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这一条文在形式上好像是侵权行为一般条款，但如果是侵权行为一般条款，那么第7条第1款规定的过错责任原则又应当作何理解?因为在法国和德国的侵权行为法中，规定过错责任原则的条文就是侵权行为一般条款，理由是一般侵权行为适用过错责任原则。反对者认为，第2条是一个不伦不类的条文，立法例上罕见其例。侵权行为一般条款在侵权责任法中具有举足轻重的地位，规定得好，我国侵权责任法就有了灵魂；规定得不好，立法就会失败。
从比较法角度观察，侵权行为一般条款的立法模式有两种:一是法国、德国式，侵权行为一般条款概括的都是一般侵权行为而不是全部侵权行为，是“小”的一般条款，在一般条款之外还需要对特殊侵权行为作出特别规定。二是埃塞俄比亚式，它的侵权行为一般条款概括全部侵权行为，是“大”的一般条款，在此之下，全面规定侵权行为类型。《草案》现在的第2条，借鉴的不是法国、德国式的“小”的侵权行为一般条款，而是埃塞俄比亚式的“大”的侵权行为一般条款，概括的是全部侵权行为，而不是一般侵权行为。正因为它采纳的不是“小”的一般条款，因此，习惯于传统的“小”的侵权行为一般条款模式的学者，对这个条文就感到不合适，不符合传统。而笔者认为，在当代侵权法的立法实践中，采纳大的侵权行为一般条款比规定小的侵权行为一般条款，具有更大的优势，《草案》第2条放弃法国、德国式“小”的一般条款模式，采用埃塞俄比亚式的大的一般条款模式，选择的是一个最新的侵权行为一般条款立法模式，将是一个极为重要的立法选择，是完全正确的选择。
应预见到将来出现的任何侵权行为
比较法上的经验表明，大的侵权行为一般条款的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，能够适用仟何形势变化和新的侵权行为类型，无论对侵权行为类型进行何种程度的规定，都不会出现对侵权行为类型规定不足的问题，即使随着社会的发展出现新型侵权行为，这个条文都能够发挥作用，提供法律基础。因此，侵权责任法对具体侵权行为类型的规定，写多写少并没有特别的严重后果。相反，如果采取“小”的侵权行为一般条款模式，则仪仅能够覆盖一般侵权行为，而特殊侵权行为就必须规定完全、完整，规定多少就是多少，出现新的特殊侵权行为必须补充立法，因此并不是一个理想的选择。可见，埃塞俄比亚式的侵权行为一般条款模式体现了与时俱进要求，可解决未来的法律适用问题。
应包括全部侵权责任方式
从侵权责任方式的角度观察，《草案》第2条规定的是应当承担“侵权责任”，而不是仅指赔偿责任。在《草案》的第17条中，规定的侵权责任方式有8种，即停止侵害，排除妨害，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，包括全部的侵权责任方式。第2条之所以规定应当承担“侵权责仟”，就是要把这8种侵权责任方式完全概括进来，使之无一遗漏。有的学者认为该条文的内容中缺少了“损害”的要件，可是恰好相反，由于这里的“侵权责任”概括的是全部侵权责任方式，而不仅仪是损害赔偿，因此这里恰好就不能规定“损害”要件，因为有些侵权责任方式例如停止侵害、排除妨害、消除危险等，并不必须具备损害要件。如果在这个条文中也规定了损害要件，将会影响到那些不需要有损害要件存在的侵权责任方式的构成，而仅仪对损害赔偿责任方式具有意义。有的学者认为，侵权责任法规定的损害要件不是狭义概念，而是广义概念，因此妨害、侵害等也都是损害。笔者认为这种说法不妥，因为妨害和侵害尽管可以作为广义的损害理解，但危险无论如何也不能理解为损害。现在有条件采用狭义的损害概念，并且规定在相关的条文中，因此就不必在侵权行为一般条款中使用广义的损害概念，以使侵权责任法的概念更加严谨。
应保护全部民事权益
立法者规定第2条的侵权行为一般条款，目的之一是要确定侵权法的保护范围:凡是“侵害民事权益”就都构成侵权责任。对此，我们应当从两个方面理解。
一方面，侵权责任法保护的是民事权益，包括民事权利和民事利益。凡是民事权利和利益受到损害的，都应当得到侵权责任法的保护。这个思想是正确的。有的学者认为侵权责任法保护民事权利是完全没有问题的，但笼统地说保护民事利益，不加任何限制，是不正确的。因为只有法律所保护的利益即法益，侵权责任法才予以保护，一般的民事利益侵权法并不加以保护。但是，既然侵害民事利益应当承担的侵权责任方式并不仪仅限于损害赔偿，还包括其他侵权责任方式，那么对于承担消除影响、停止侵害等责任方式，即使受到侵害的是民法没有特别指出应当特别保护的民事利益，也不是没有道理的。因此，规定所有的民事权益都受到侵权责任法的保护，并不存在法律上的错误。
另一方面，这个条文的表述显然也有不当，就是对造成损害民事权益的行为规定谴责性要件。侵权责任法的基本功能是制裁违法、保护权利、保障行为自由。古代侵权法实行结果责任原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任，无法保护民事主体的行为自由。在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用。如果说凡是侵害民事权益的就都应该承担侵权责任，侵权责任法就丧失了行为自由的保障功能。为了解决这个问题，在现在第2条的内容中必须加上“违法性”要件的要求。也有学者认为可以加上“依法”应当承担侵权责任来加以限制，这种说法也有道理，但不如加上违法性要件更为准确。只要加上“违法性”的要件，就能够解决这个问题。尽管有的学者强烈反对在侵权行为一般条款中加上违法性要件的限制，认为违法性不是我国侵权责任构成要件，但是中国侵权法理论的通说以及中国司法实践，都肯定了违法性是侵权责任构成要件。因此，改造这个一般条款，可以规定“违法(或者不法)侵害民事权益，应当承担侵权责任”，就可以解决这个问题。
应涵盖三种归责原则
《草案》第2条与规定侵权损害赔偿归责原则的第7条和第8条相对应，将侵权损害赔偿责任的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则涵盖在自己的范围之内，既有调整的分工，又有完善的逻辑体系。《草案》第7条分成两部分，第1款规定过错责任原则，第2款规定过错推定责任，第8条规定无过错责任。由于这两个条文规定的责任以“损害”为要件，因此三个归责原则调整的是侵权损害赔偿责任的责任归属问题，而不是所有的侵权责任方式都适用三个归责原则。这个侵权行为一般条款就好像张开了自己的翅膀，不仪将第7条和第8条的侵权损害赔偿责任包含在内，而且将第17条规定的停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任方式全部包揽其中，同时还将第22条规定的“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任”的公平责任原则概括在其中，构成了侵权责任法严密的逻辑体系。因此，这个侵权行为一般条款大体上相当于《埃塞俄比亚民法典》第2027条，并且与其相比还有新的发展，是一个独具特色的侵权行为一般条款，笔者认为，这正是我国侵权责任法所需要的侵权行为一般条款。
侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任(过错责任)的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。
需要分层次设计侵权法一般条款
在我国学者中，关于一般条款，有的称为侵权行为法的一般条款，有的称为侵权行为的一般条款，也有的称为侵权责任的一般条款。笔者认为，从一般条款所可能涵盖的内容看，称为侵权责任的一般条款更为合适。这是因为，三者的侧重点是不同的:侵权行为法的一般条款研究的应是侵权行为法的基本规范问题，侵权行为的一般条款研究的应是侵权行为的界定及其一般条款化问题，而侵权责任的一般条款研究的应是侵权责任的构成及其一般条款化问题。在侵权责任法中，一般条款所要解决的是如何对侵权责任加以规范的问题，而主要不是解决侵权行为的界定问题，也不是解决侵权责任法中所有规范的一般规定问题。因此，采用侵权责任一般条款的称谓更能反映一般条款所具有的功能。
三种不同观点
那么，什么是侵权责任的一般条款?第一种观点认为，侵权责任的一般条款是指过错责任的一般条款。第二种观点认为，侵权责任的一般条款是指概括全部侵权责任包括过错责任、过错推定责任、无过错责任的条款。第三种观点认为，侵权责任的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。按照第三种观点，侵权责任的一般条款也是概括全部侵权责任的条款。可见，后两种观点在内容上是大致相同的，差别在于是否列明侵权责任的类型。
这三种观点在侵权责任法的学者建议稿中都有所体现。例如，徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第1502条体现了第一种观点:“任何行为导致他人受损害时，因自己的过错致使行为发生的人应负损害赔偿之责，法律另有规定的除外。”杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》第1条体现了第二种观点:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任”，“依法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错，行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任”，“法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应承担侵权责任”。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条体现了第三种观点:“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”
但侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任(过错责任)的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。当然，为简化立法起见，不同侵权责任的一般条款可以规定于一个条文之中。
误解“埃式”规定
从世界范围来看，目前还没有概括全部侵权责任的一般条款的立法例。
有学者主张，《埃塞俄比亚民法典》规定的侵权责任一般条款概括的是全部侵权责任。但如果认真研究《埃塞俄比亚民法典》第2027条的规定，可以发现其实它是用一个条文分别规定了三个一般条款，即过错责任的一般条款、无过错责任的一般条款、替代责任的一般条款。可见，所谓的“概括全部侵权责任的一般条款”，实际上是用一个条文区分不同的侵权责任分别加以概括，而不是将全部侵权责任概括于一个一般条款之中。当然，如果将法律的一条规定看成是一个一般条款，则可以认为《埃塞俄比亚民法典》采取了概括全部侵权责任的一般条款模式。
侵权责任的种类不同，其归责原则、构成要件等均有所不同，因此，一个一般条款无法将全部侵权责任都包含其中。
实际上，在认为一般条款应当概括全部侵权责任的学者中，也并不是都主张将全部侵权责任概括于一个一般条款之中，而是在一个条文中分层次设计一般条款，即过错责任的一般条款、过错推定责任的一般条款、无过错责任的一般条款。例如，杨立新教授主持的《侵权责仟法草案建议稿》采纳的就是这种观点。
需要可以“适用”的一般条款
一般条款不仅要明确法律的保护范围，而且要确定归责原则、构成要件，如果将全部侵权责任都概括于一个一般条款之中，则侵权责任的归责原则、构成要件均无法得到确认，这会造成法律适用的困难。
例如，上引梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条并没有言明“可归责”的事由是什么，因此这种一般条款还必须借助其他条文才能适用。也许正是因为如此，该建议稿于第1544条规定了“归责事由”。可见，这种一般条款虽然具有概括性，但适用性降低，很难单独得到适用。再如，《草案》第2条规定:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这一规定可以看成是概括全部侵权责任的一般条款，但这种规定在实践中也是无法适用的。因为它仅明确了法律保护的范围，而没有确定侵权责任的归责原则、构成要件，法官无法直接适用这一规定裁判侵权案件。实际上，类似这样的规定仪具有宣示的作用，并无法的适用价值。而如果是这样的话，一般条款就失去了应有的价值。
传统大陆法系国家关于侵权责任一般条款的规定大都采用概括一般侵权责任(过错责任)的模式，如法国、德国、意大利、日本等。
笔者认为，我国侵权责任法既要规定一般侵权责任的一般条款，也要规定特殊侵权责任的一般条款(包括无过错责任的一般条款、过错推定责任的一般条款)。这是因为，如果仅有一般侵权责任的一般条款，会导致特殊侵权责任因缺乏一般性规定而无法确定其归责原则、构成要件等重要规则，从而不利于法律的适用和法官裁决侵权案件。
如何适用一般条款
在侵权责任法中，侵权责任的一般条款应当如何适用，这是关系到立法目的能否实现的关键问题之一，也直接影响着侵权责任法能否得以准确适用。关于侵权责任一般条款的适用问题，应当从如下两个方面考虑。
第一，一般侵权责任的一般条款可以直接适用。法律规定一般侵权责任的一般条款的目的，就是为了应对现实生活中大量发生的一般侵权责任，以增加法律的适用性，避免造成立法资源浪费和立法重复，因此对于一般侵权责任，法官可以直接适用一般侵权责任的一般条款加以解决。当然，法官适用一般侵权责任的一般条款处理一般侵权责任案件，需要明确一般侵权责任的基本规则，如归责原则、构成要件、免责条件等。只有在此基础上，才能准确适用一般侵权责任的一般条款。
第二，特殊侵权责任的一般条款不能直接适用，只能按照类型化的特殊侵权责任处理。侵权责任法设置特殊侵权责任一般条款的目的是为了限制特殊侵权责任的适用范围，明确特殊侵权责任的归责原则、构成要件、赔偿限额等特殊规则。那么，法官能否直接适用特殊侵权责任的一般条款裁判侵权案件?对此，有学者指出，为克服类型化不能全面涵盖生活现实，也不能对将来生活具有一定的前瞻性之弊，应规定无过错责任的一般条款。按照这种观点，在法律对某种特殊侵权责任没有规定的情况下，可以适用特殊侵权责任的一般条款裁判案件。也有学者指出，在有些情况下，如果存在某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类型，可以采取类推适用的方式。上述看法均值得商榷。因为从法律适用上说，特殊侵权责任只能在法律有明文规定的情况下才能适用。如果允许法官适用特殊侵权责任的一般条款裁决法律没有规定的特殊侵权责任，则会造成法官自由裁量权的无限扩大，从而不利于维护法律的权威。
杨立新，中国人民大学法学院，教授。房绍坤，烟台大学，教授。
