【摘要】因行为人主观过错进入封闭施工道路，致行为人人身损害的，该侵权行为是一般侵权还是特殊侵权？施工单位是否应当承担赔偿责任？本案以一般侵权的认定，通过对受害人和施工单位过错责任的权衡，运用过错推定的方式，判令施工单位承担相应的赔偿责任。
【写作年份】2009年

【正文】
         【案情】原告：龙某。       被告：A公司、刘某、顾某、B公司。       2005年9月，原告无机动车驾驶证驾驶二轮摩托车，在正在改造的S公路上行驶，因车速快，疏忽大意，操作不当，撞上由被告顾某驾驶的停在公路东边装载机致原告受重伤。事故发生后，原告被医院诊断为“特重型闭合性颅脑损伤”，处于植物生存状态。原告认为，本案四被告在占用原有道路作业施工时，既没有设置明显的安全警告标志，亦未采取任何安全措施，导致原告跌倒受伤。四被告的行为已经构成特殊侵权，故起诉四被告应对原告的人身损害承担赔偿责任。       被告A公司辩称：其不是Ｓ公路改造工程的实际施工单位，该改造工程已分包给B公司施工，施工期间发生的诉讼行为及产生的后果应由B公司承担。其在施工路段设置了明显的安全警告标志，故其对该损害后果不存在过错。本案应适用《民法通则》的过错责任原则，不适用《民法通则》第一百二十五条特殊侵权的规定，也不适用《道交法》的规定。       被告刘某、顾某辩称：原告无驾驶证驾驶二轮摩托车在封闭的道路上行驶，其行为有明显的过错，应承担事故全部责任。       被告B公司辩称：本案人身损害赔偿纠纷不适用《民法通则》第一百二十五条的规定，而应当是一般民事侵权纠纷，应依据事故发生的原因及当事人的过错程度，承担民事赔偿责任。我公司虽是S公路改造工程分包施工单位，但在本案中没有过错，故不应当承担责任。       法院查明：1、S公路所在市公安局、交通局联合发出该路段进行封闭施工的通告，称“因S公路封闭施工，在此期间，凡需经过该路段的机动车辆一律绕道行驶”。2、S公路改造工程由A公司承建。A公司将雨污水管道工程分包给B公司施工。3、原告提供的照片证明Ｓ公路改造工程由A公司施工。Ｓ公路在施工期间已采取了封闭措施，并设置了警告标志、张贴了通告。被告刘某是装载机车主。被告顾某是Ｂ公司聘用的临时驾驶员。       【审判】       法院审理后认为：原告知道或者应当知道Ｓ公路已封闭施工，在此情况下，原告无机动车驾驶资格驾驶机动车辆进入道路，其主观上有过错，应承担事故的主要责任；被告Ａ公司是Ｓ公路改造工程施工单位，原告虽不应该驾驶机动车驶入封闭的道路，但也表明Ａ公司在封闭道路及管理中存在瑕疵，故应承担事故的次要责任。本案是一般侵权纠纷，应适用过错责任原则。原告主张特殊侵权的诉求不予采纳。该事故是因封闭公路及管理存在瑕疵而发生，并不是施工单位在施工中发生的安全事故，故A公司关于应由实际施工人承担民事赔偿责任的辩论意见，不予采纳。被告B公司、刘某、顾某在本案均没有过错，故不应当承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条的规定，判决：原告龙某医疗费181110元，由被告A公司赔偿54333元，其余由原告自负。       【评析】       本案的争议焦点在于本案是特殊侵权还是一般侵权纠纷以及民事赔偿责任由谁承担的问题。       首先，特殊侵权应当有法律的明文规定。本案中，S公路已经市公安局、交通局批准封闭施工，施工人已设置了警告标志，并采取了一定的安全防范措施。可以认定原告知道或者应当知道S公路系全封闭道路施工。《民法通则》第125条指的是占用道路施工情况下的侵权，而本案所涉路段系公路管理部门对整条道路进行建设，而不是占用、挖掘道路施工，也不是施工单位在道路上进行养护、维修，客观上已不再是正常通行的道路，不符合法律规定的特征，故本案不属于特殊侵权纠纷，而应当按照一般侵权来处理。《民法通则》第106条第2款规定一般侵权行为适用过错责任原则。原告无机动车驾驶资格驾驶机动车辆进入施工工地，且不遵守交通秩序，不注意交通安全，致其人身损害事故的发生，其主观上有明显过错，应承担主要责任。       其次，S公路改造工程是由A公司承建，A公司作为施工单位和总承包人，应依据《联合通告》的要求对道路进行封闭，且负有对擅自进入道路的行人、机动车辆进行管理、指挥、疏导的义务，对封闭路段负全部责任，其而不应当将这个责任推卸给其他施工单位。同时，该事故是因封闭公路及管理存在瑕疵而发生，并不是施工单位在施工中发生的安全事故，故A公司应当就其管理中存在的瑕疵引发本起事故承担次要责任。被告B公司作为S公路雨污水管道工程分包单位，被告刘某作为装载机车主，被告顾某作为装载机驾驶员，在本案均没有过错，当然不应当承担责任。       第三，关于推定过失问题。在法院审理中，A公司未就其尽了合理、必要的安全措施义务进行举证，在此情况下，法院对润扬公司的过错进行了推定是没有问题的。当行为人的过错无法判明时，法院可以根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错。过错推定是适用过错责任原则的一种方式而不是一种独立的归责原则。过错推定在判断有责性功能上主要反映为行为人是否违反了一般安全注意义务。过失行为的本质属性是主观的，它主要是针对违法行为人对自己行为及其后果所具有的主观心理状态。照因此，在认定行为人有无过错时，方法上只有借助于外界存在之事实与证据推敲之。即违反了一般注意义务便被推定为有过失，除非被告能举证反证证明自己没有过失。理由是在过失的认定上，注意义务的引入起到了举证责任倒置的作用，而无疑更有利于保护受害人的利益，更是不致因为举证不能而无法救济自己所受的损害。本案中，被告A公司虽有证据证明在封闭道路中起到了一般注意义务，但无证据证明自身在管理过程中尽到了必要义务，故法院认定其负次要责任并承担相应的民事赔偿责任是合理的。需要强调的是，违反注意义务只是推定过失，而非视为过失，否则无疑将使一般安全注意义务直接属于危险领域，而无须受过失责任原则的支配。一般注意义务推定过失的功能有效地弥合了过失责任与单纯危险责任之间的空隙。既能使因被害人获得相应的赔偿，又坚持了过失责任原则，弹性处理了一般侵权行为，较好的实现了责任分配的正义。

【作者简介】
张进扬，江苏省扬州市邗江区人民法院供职。