一、民事诉讼基本原则系统的要素
众所周知,系统论作为一种新兴的现代科学理论已经崛起,提出了一系列的系统范畴、系统观点和系统原理,运用这种观点和方法来重新审视民事诉讼基本原则有其坚实的理论基础和科学的指导依据。
系统科学的创始人冯·贝塔朗菲指出:“系统是处于相互作用之中的诸要素的集合。”[3] “要素是系统的基础和实际载体,系统如果离开了要素就成为无源之水和无本之木。”[4]可见,系统的最小单位是要素。要素承载着组构系统的必不可缺的基本成分,就系统而言具有不可分性,诸要素相互独立,不具有包容关系。系统的要素性质决定了系统的性质。简单的机械系统中的要素往往清晰直观、易于量化；在复杂的人文社会系统中,要素本身的模糊性、不确定性就特别显著,如用系统的观点分析战争现象时,常把民心、士气作为战争系统的要素,这些要素都具有典型的不确定性。为了确定民事诉讼基本原则系统的要素,必须对原则加以理性的逻辑演绎,把原则推导到不可再分的层次——要素层次。
原则是有分量轻重之分的。对各原则一概而论的观念反映出原则研究仍处于定性阶段。“互相冲突的原则必须互相衡量或平衡,有些原则比别一些原则有较大的分量。”[5]例如,程序公正原则比审判独立原则要“重”得多。笔者认为,导致这种分量差别的决定性因素有二:原则蕴含的价值量与原则的适用范围,现分析如下:首先,我们先看一下价值量因素。为了便于说明,以公正和效益为例。公正与效益属于不同性质的价值,无论是公正相对于效益还是效益相对于公正都无法予以任何尺度上评判,不妨假设两者价值量相等,反映在几何坐标上就是相互垂直的两个坐标轴构成一个价值坐标系（如图1 所示） ,其标度可设定为0～100 百分度标系。坐标系中不同的点（如A、B、C） 代表不同的原则,某原则（如A 点） 所涵盖的公正的价值量应为该点对x 轴的投影x（a） ,同理,该原则（如A 点） 所涵盖的效益的价值量应为该点对y 轴的投影y（a） 。由此可见,该原则所涵盖的公正和效益的价值总量就是图中阴影部分面积。就个别点而言,不同的点存在不同的价值量:阴影部分的面积越大的点所涵盖的价值量越大,分量越重,在原则系统中所处的位阶就越高。这是由于不同国家的民事诉讼法基于不同经济基础、历史背景、文化意识和法律传统,以不同的原则建立了不同的民事诉讼法典,从图形上看体现为选取了不同的点构成不同的原则系统。可见,点的选取对于原则系统的优化至关重要。
下面对点的选取进行深入分析,从中找出点的选择与整个原则系统的关系。假设我们为重新建立一个理想的民事诉讼基本原则系统而可以自由合理地选择原则,那么图1 的100 ×100 的标准区间内,毫无疑问,W点（即下文所说的核心原则）是必然要首先选取的一点,因为W点包含了该区间内其他任何一个点所不能承载的最大价值量——最大的公正价值和最大的效益价值。这是任何一个合乎理性的原则系统都不能回避或放弃的,否则,该原则系统就不代表追求最大化的价值,这与法理基本精神相悖。
而其他点（即基本原则和具体原则）的选择就不像W点的选择这样显而易见。事实上,我们不可能确定某一层次的原则究竟包含多少价值量,处于坐标系中的哪个确切位置,但这并不重要,重要的是所选的点的集合——原则系统意味着什么。如何更合理地选择这些点使其形成的原则系统最优化则非盲目任意的,有其规律可循:
其一,所有选取的点（不包含W点） 的横坐标x （n） 的价值量的总和应该与这些点的纵坐标y （n） 的
价值量相等且均为100 ,即:
这是确保原则系统得以衡平公正和效益的最优化方案。
其二,一定存在一条α线（如图2） ,其右上方的落点绝大部分为基本原则点,左下方的点绝大部分为具体原则点,上方的个数远远小于下方的个数,同时满足其上方点的总价值量与下方的近似相等,都约等于W点的价值量。
其三,就某点而言（一般来说,该点位于较上方） ,在它的阴影覆盖范围内具有和W点的性质,即存在子系统且具有递推性。
其四,这若干的点组成一个原则函数R。R =f （x ,y） =f （M）这里x、y 是独立的价值变量,具有共同的函数R。M代表价值量,这是图标的数学表达式。
鉴于表述的简单明了,笔者仅采用二维价值坐标系。实际上,就当代法理学及民事诉讼法学的理论而言,还存在有别于公正与效益的多重的二维对立价值坐标系,如自由与秩序,上述原理同样适用。当然,也存在由三元价值构成的三维价值坐标系:三个相互独立、相互垂直的价值取向使原则扩展到多元价值的立体空间中以体积的大小来代表价值量,其原理比二维坐标更为繁杂,故不再阐述。
其次,我们再看一下适用范围因素。适用范围是指该原则在系统中及系统外的多大区域内予以应用。用数理语言讲,就是该原则在应用次数中的概率的比值,也就是该原则的使用频率比,这涉及的是原则的外延,是从广度上对原则的界定。这样,就可以对“原则分量”这个概念作一次初级分化:
原则分量= 价值量×适用范围
上述公式并不代表须以严密的数学逻辑对原则加以描述和解构,这只是使理论迈向成熟的一次尝试。如马克思所说:“一种科学只有成功的应用数学时,才算达到了真正完善的地步。”[6]通过上述量化分析,不难看出,有且只有价值才是构成原则系统的最小单位,诸价值如公正、效益、自由等是基本原则系统中的构成要素。基本原则系统不可能拒绝价值标准,不受其约束,原因在于任何改换或相反的做法都几乎肯定会造成系统自身有机组织性的降低和瓦解。然而,这些价值标准是如何表现出来的,则取决于原则系统的等级层次、具体特点及外部功能。法律文化不同的国度,其民事诉讼基本原则系统的结构和功能不同,价值标准和取向各有差异,但鉴于当今法律体系相互借鉴、日趋融合,可以确信,多元化价值必将成为建立民事诉讼基本原则体系的坚固基石。
二、民事诉讼基本原则系统的性质
民事诉讼法教科书往往将民事诉讼基本原则定义为具有规范性、强制性、包容性的特点,并从定义引导出特征,由特征对定义再解释,这是传统法学研究的一种固定思维模式。这样理解原则的性质未尝不可,但是由于定义本身众说纷纭、莫衷一是,易于导致在原则性质的区分上过于随意和混乱,对具体性质的研究也因定义的因人而异而流于表面。能否跳出这个人云亦云的圈子,从法哲学及方法论中探求基本原则本质属性的理论根基,建立不易随概念的变动而变动的相对稳定的性质分类,正是本部分的意旨所在。笔者认为,民事诉讼基本原则系统的性质包含互生互克的两个方面:
第一,系统的硬性,又称为稳定性。稳定性首先体现在民事诉讼法各元素中基本原则最不易改变。
因为基本原则最直接地体现了法的本质,集中反映了一定时期的社会利益和法律调控的目标。只要程序正义的价值不变,基本原则系统就不会发生质的变化。其次,稳定性是系统内部结构有序的保障。系统的骨架不得随意破坏且系统吸纳的价值要素足够多元以确保系统长期持续运行,从而发挥整体功能。
由于得以建立原则系统的要素——价值根源于社会的公理,是对社会公理的法律概括,既是社会生活的准则,同时也是道德生活的训条,其本身代表了人类对法律追求的最高精神要求,因此完全可以存在于土壤不同的法律体系之中,或者说价值的种类或数量是有限的,只是以这些价值为要素进行不同比例搭配才组构出不同的法律模式。在一定历史时期内,民事诉讼基本原则系统的稳定性使其具有”硬”系统的某些特征:存在着一个目标状态S1 的原则系统模式和一个当前状态S0 ,并且有各种途径从S0 到达S1 。按照这种观点,对民事诉讼基本原则的改造和完善由下列步骤构成:定义S1 和S0 并选择最好的方法减少二者的差距。（S1 - S0） 定义了“需要”或要达到的目标,系统分析则提供了一种在满足该需要的各种系统中作出最佳选择的规范的方法。这样,系统的硬性成为寻求原则系统最优化的基础和前提。
我们设计构造民事诉讼基本原则系统的最终目的就是要它完成法律原则价值承载和局限性的克服工具的功能并且使完成的效果最好。
第二,系统的软性,又称系统的模糊性。所谓模糊性是指“人们认识中关于对象类属边界和性态的不确定性。”[7]法理学家都清楚,作为系统要素的价值的内涵是模糊性的,原则系统内在结构及系统与环境联系上的种种模糊性产生了系统的特性、状态、功能上的不确定性。系统性和模糊性有内在的本质联系。凡系统（形式化系统除外）必有模糊性,只是不同的系统在模糊性的表现形式和程度上有所差异而已。系统内外联系愈复杂多样,结构组织水平愈高级,模糊性一般就愈强。比较地看,力学系统和人文系统、无生命系统和有生命系统、简单系统和复杂系统,前者模糊性小,用精确方法处理容易奏效；后者模糊性大,难于用精确方法。正如模糊数学的创始人查德指出:“对于人文系统,大概不可能达到精确而符合实际的效果。在这个意义上,模糊集理论特别是语言变量的应用,将试图达到一种对于现实世界中普遍存在的模糊性和不准确性的适应,而放弃这样一种想法:即认为硬的数学,对于人们的判断和直觉起重要作用的那些复杂系统,能提供合适的概念性结构。”[8]民事诉讼基本原则系统作为复杂的人文社会系统在性质上更适于用模糊方法来描述。人们对民事诉讼基本原则系统的认识永远达不到既全面又精确的程度,但基本原则系统的一个重要意义就在于用尽可能细致而准确的条文规范体系来满足人们对案件程序问题的圆满解决,在折衷与权衡之中,立法者自然会选择一种“既说清楚又没说清楚”的方式把问题转嫁给司法者,这是一种无奈而又不失机智的做法。正如徐国栋先生所说:“执法者不对民法基本原则中的模糊概念之内涵以权威的方式加以肯定,其用意就在于此。”[9]民事诉讼基本原则一旦具有不确定性,便会使整个民事诉讼保持相当的生命活力,而不必担心立法滞后给司法审判带来的诸多不便。模糊性给司法解释以极大的余地,促进解释行为成为一种创造性活动。民事诉讼基本原则的这种弹性属于人类认识的有限性与认识对象的无限性相矛盾的产物,是法律自身局限性的体现,而非立法者的失误。因为“严格性总是与消极性相通,准确性又常常伴随着烦琐性。”[10] 因此,系统本身的模糊必然导致对系统认识的模糊,如查德所言:“当系统的复杂性日益增长时,我们作出系统的精确然而有意义的描述的能力将相应地降低,直至达到这样一个界限,即精密性和有意义（或适当性） 变成两个完全互相排斥的特性。”[11]
三、民事诉讼基本原则系统的结构
民事诉讼基本原则系统的诸价值要素只有通过结构才能组织为一个整体,结构愈合理,各原则之间的相互作用就愈协调。因此,建立蕴含着多元价值的互生互克的民事诉讼基本原则系统的关键是如何寻求出合理结构,使原则系统在整体上处于最优化的状态之中——最适宜本土法律环境生长的条件。
笔者从“别样”的视角入手,试图搭建一套合乎系统思想的简单明了、高度有序的框架,并坚持不懈地探求用此框架来解释经验性的结论。如同怀特海所说:“所有起结构作用的思想都受某种框架的支配,即使没有被认识到,也并不减少它在指导想象方面的影响力。”[12]
法律由原则和规则的二元因素组成。两者在民事诉讼中分别表现为民事诉讼基本原则和民事诉讼各项制度性规定,其中民事诉讼的基本原则规定着民事诉讼主体从事民事诉讼活动、司法机关从事审判活动应该遵循的基本价值、基本观念。可以说,民事诉讼基本原则作为一种特殊的行为规则,集中体现了民事诉讼规范的精神,是民事诉讼规则的本源和基础,是用来进行法律推理和论证的权威的出发点。
民事诉讼规则与原则相比较,则处于从属层次的地位,往往以其明确、具体的权利义务关系内容及相应的法律后果构成人们法律行为的准绳和法院裁判的依据。这就是法律原则和规则二元结构在民事诉讼中的生动写照。
原则与规则作为民事诉讼法律规范的两种形态并不是泾渭分明、不可逾越的。在由原则引导到规则的过程中存在着过渡性“中介”——有相当数量的规范是难以准确用原则或规则概念加以界定的。它们具有双重性质:一方面,传达基本原则的精神和要求；另一方面,细化这些思想内容到民事诉讼法律情境中并予以贯彻和实现。就立法而言,立法者创制民事诉讼思维规律的方式是“原则——规则”模式；从司法意义上讲,法官据以定案的逻辑依据顺序则是“规则——原则”模式。一般地说,民事诉讼法律规范的条文表述特点是以一个或多个法律概念为核心,辅之以限制词、方向词或表示行为或结果的修饰词:
规范= 限定性词（组） + 核心词（组）
规范的确定性程度由这两部分的内涵与外延的大小决定。可以将规范划分为确定性规范和不确定性规范。“确定程度”作为规范划分的标准本身不是一个准确的可以量化的概念,不具有刚性属性,只是一个相对结果。即存在规范B ,对规范A 来说,B 属于非确定性规范,但与规范C 相比,B 又属于确定性规范。如果沿着这样的道路递推下去,我们还可以将不确定规范分为弱式不确定规范和强式不确定规范,以限制词的不确定为导因的不确定规范称之为弱式不确定规范；以核心词的不确定所导致的称为强式不确定规则,这两者的划分与确定性规范和不确定性规范一样,是相对模糊而非绝对化的,以此方式,可以将民事诉讼法以302 种划分标准分解成303 类——即每条款为一类。当然,这是一种极端的做法,这样的划分没有什么意义,而且究竟以什么样的顺序排列这些规范,才能看出一个由确定到不确定的渐进式的变化趋势,也肯定是非唯一解的。然而这些都不重要,真正有价值的结论是使我们确信民事诉讼法303 项条款中存在着一种“既定”的由最不确定到最确定的梯度。换句话说,一定存在着两种交融的体系:一个是内涵无限丰富、外延无限广大的难以确定的原则体系,另一个是内容具体、适用范围相对明确固定的规则体系。参照“原则——规则”模式,不难看出,原则在以阶梯的方式逐级降为规则,即便其如何一步步转化难以定性。这给我们一个启示:民事诉讼的原则是有层次或等级上的区分的——高位阶原则与低位阶原则。不同位阶上的原则内涵和外延不同,其效力也不尽相同:位阶越高其效力越具有终局性,反之亦然。而所有这些原则都会由一个最不确定的原则规范所引导出来,从而形成一个树型原则结构图（如图3 所示） 。这恰恰完全符合系统论的结构原理。
现针对图3 加以阐述:民事诉讼基本原则系统结构图包含两个方面:其一是民事诉讼原则系统中各种原则之间的等级层次关系和地位；其二是民事诉讼原则系统中各种原则之间的衡平。它们具体表现在如下几个方面:
第一,核心原则。原则的内涵是以规则的外延为限度的,规则的涵盖面越广,原则的内涵就越丰富、越捉摸不定。假使将规则的外延推广到极至——除了某一条款之外全部是具体规则,那么可以预知该条款一定为包含该法律所需倡导的全部价值追求和理念的超弹性条款,也就是具有终极性的W点。法院在无其他规则可供采纳作为定案依据时,完全可以仅依此条款作出裁判,而不必担心法定主义与自由裁量权之争议。这就是“核心原则”,或称“终极原则”。当然,上述只是一种假定法律环境下的构想,于现实民事诉讼法之中,体现为隐性——只能从几个原则性条款中抽象概括出来,而非有明文的规定,如民法中的“帝王条款”,这是任何一部可称之为良法的法律都应具有的一个至高的灵魂条款。
核心原则是一个典型的价值问题,而非事实问题。解释以价值形态存在的核心原则首先要回答的问题是“核心原则应该是什么”,而非“核心原则是什么”。核心原则应作为基本价值准则加以设计,从逻辑时序上看,应当是先有终极原则后有基本原则。美国法学家罗纳德·德沃金曾对法律原则与法律规则之间的不同作了明确的阐述,在德沃金看来“, 当法学家理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候,特别是在疑难案件中,当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。”[13]核心原则往往取决于本土法律资源对价值的偏爱方向,而这种偏爱又常常会在时过境迁中“反复无常”地让人琢磨不定。
第二,在由原则导向规则的路径上笔者以“基本与具体”作为一对对立性范畴全面引入进来,形成四类划分:基本原则（狭义） 、具体原则、基本规则、具体规则。从系统角度考虑,如果将一整部民事诉讼法看成是一个母系统,那么就自然形成各种相对具体的某一部分上的子系统,如一审、二审、再审程序就可分别看成三个子系统。调整母系统法律规范的原则称为“基本原则”；调整子系统法律规范的原则称为“具体原则”。这样,母系统由三部分构成:体现母系统基本价值追求的核心原则、确定母系统结构框架的基本原则及阐述母系统各要素之间关系的基本准则。同样子系统也形成二个部分:体现子系统基本结构的具体原则和明确权利义务关系、确定诉讼行为的具体规则。基本原则效力贯穿于民事诉讼法母系统始终,具体原则则作用于局部规范系统之中,传达和深化基本原则的思想内涵、协调母系统与子系统的结合关系。所以不同位阶、不同层次上的原则承继地完成民事诉讼法体系的建立,保持了民事诉讼法的整体连贯性,起着使其有机联系的中介作用。即便有时存在表面上的无序或跳跃,实际上也未脱离整体次序演变的本质。
第三,法律往往承担着变革时代、改造社会的重任,因而法律的实现形式往往要随主客观的变化而作相应调整,从而直接影响基本原则系统的宏观或微观支撑元素的变化,即民事诉讼基本原则系统是一个既独立又开放的变动系统,各原则、价值要素的排列结构会因社会条件、文化传统、意识形态的不同而相差甚远,即便是同一个国家的原则系统模式也会随时间的推移、法律环境的变动而发生质变或量变。
至此可以总结一下,系统科学的核心是它的方法论,我们正是借鉴这种系统方法,初步建立了一个超越个别原则局限性的原则系统的思维方式,而且尽可能地发掘其强大的潜在功能,并且寄希通过正确且严密的推导,演绎出复杂而又保持微妙平衡的结构秩序的基本原则系统的可能性,探求这样的民事诉讼基本原则系统,并试图把它用于影响未来民事诉讼基本原则的发展,这是我们决不能错过的一个机缘,倘若错过,我们运用科学方法论进行的尝试就会成为一次失败的记录。
注释:
[1]诺伯特•维纳. 维纳著作选读[M] . 钟韧,译. 上海:上海译文出版社,1978.
[2]陈光中. 中国刑事诉讼法学40 年[A] . 陈光中法学文集[C] . 北京:中国法制出版社,2000. 348
[3]转引自:乌杰. 系统辩证法[M] . 北京:人民出版社,1997. 2
[4]转引自:乌杰. 系统辩证法[M] . 北京:人民出版社,1997. 132
[5]贝勒斯. 法律的原则——一个规范的分析[M] . 北京:中国大百科全书出版社,1996. 13.
[6]拉法格•李卜克内西. 回忆马克思[M] . 北京:人民出版社,1954. 8.
[7]李晓明. 模糊性:人类认识之谜[M] . 北京:人民出版社,1985. 12.
[8]齐振海. 认识论新论[M] . 上海:上海人民出版社,1998. 254.
[9]徐国栋. 民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M] . 北京:中国政法大学出版社,2001. 28.
[10]齐振海. 认识论新论[M] . 上海:上海人民出版社,1998. 244.
[11]转引自:王雨田. 控制论、信息论、系统科学与哲学[M] . 北京:中国人民大学出版社,1986. 161 - 162.
[12] A•N•怀特海. 过程和存在[M] . 北京:人民出版社,1987. 132.
[13]罗纳德•德沃金. 认真对待权利[M] . 信春鹰,吴玉章,译. 北京:中国大百科全书出版社,1998. 40.
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