一、问题的提出：管制的“灵活性”与公平

　　行政管制强调管制政策及其实施的统一性。从行政法视角看，这也是平等对待、公平行政的要求。但是，对行政过程的观察表明：同一个管制性的规章、政策、标准等，对受其影响的不同对象，将产生不同的影响。换言之，管制所产生的影响在不同的对象间呈现出非均衡的分布。一般来说，大企业、组织和实体具有更强的承受管制成本的能力和资源，而较小的实体则很难承受高昂的管制成本。正因为如此，在有些情况下，大型实体甚至可能利用管制政策，排斥和打击潜在的较小的竞争者。在这种情况下，管制政策应当对较小的实体和组织予以必要的“灵活性”，这不仅是实质性公平的要求，而且也是现代行政管制过程精细化和人性化的体现。

　　《美国管制灵活性法》[1]（Regulatory Flexibility Act）正是对管制的统一性和灵活性要求的回应。该法于1980年9月19日颁布，它要求联邦管制机构在管制活动中要特别考虑“管制规则”[2]对小企业等其他小实体（small entity）的影响，尽可能地减少行政管制政策给他们造成的不适当的、不成比例的负担。这里的“小实体”包括三类主体：小企业（small business）[3]、小的非营利组织（small organization）[4]和小的政府机构（small governmental jurisdiction）[5]。如果一项管制规则的草案可能会对小实体造成具有实质意义的重大影响，管制机构必须就此进行“管制灵活性分析”并发布相关报告，以确保管制机构考虑了所有的合理替代方案后，尽可能采取可以减少“小实体”负担或增加其收益的管制措施，以全面、公平地实现管制目标。

　　《管制灵活性法》所要求的“管制灵活性分析”（Regulatory Flexibility Analysis, RFA），是行政机关制定管制政策和规章时过程中应遵循的一项程序要求。在功能上， RFA类似于“管制影响分析”（RIA）[6]，但RFA更集中于要求管制机构考虑管制将对小企业所产生的影响。这里考虑了管制行政领域可能涉及的“管制俘获”问题，体现出行政的“统一性”和“灵活性”、平等对待和差别对待的平衡诉求，也体现了现代公共行政“精细化”和“人性化”理念。

　　《管制灵活性法》要求在规章、政策制定过程中，制定机关必须制作并公布RFA报告，其中应描述规则草案的目标，阐明其直接和间接的影响，并解释拟议中管制措施的必要性和相关替代方案。[7]1996年，国会通过《小企业公平管制实施法》（Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act），对《管制灵活性法》做出了修改，扩展了其适用范围，特别是加入了司法审查的内容。

　　二、《管制灵活性法》的目标诉求

　　根据美国国会对立法目的表述，该法立法目标在于平衡管制的必要性、统一性与灵活性和公平之间的平衡。[8]

　　在政府管制活动中，许多引起政府管制的社会问题主要是由大企业和组织而引起的，并非由小实体造成。但是管制规则和相关法律一旦出台，却以统一标准适用于这些小实体，这对资源非常有限的小实体来说，无疑承受了繁重的、不成比例、甚至不必要的负担。例如，对会计、核算和咨询方面管制标准的实施成本，小企业往往难以承受。问题还远不止这样简单。这种不区分管制对象规模、资源与实力的做法，轻则严重伤害小企业的市场竞争力，阻碍创新和限制劳动生产率的提高，提高很多行业的准入门槛，限制很多先进技术和工序的引进；重则使很多小实体无法生存，造成社会资源的浪费，或造成管制政策实施中的困境，降低管制资源的效率。而这些都导致实际的管制活动与立法在健康、安全、环保、经济等公共利益方面的初衷相违背。

　　基于此，改革管制规章和政策的制定程序以考虑小实体的灵活性需求，成为客观而紧迫的需要。其核心是要求管制机构在规则制定过程中考虑小实体的特殊情况，征求小实体的意见，并具体分析管制规则对小实体造成的影响，从而努力做到不给小实体造成不必要和不成比例的负担，以尽可能全面而有效地达成管制目标。同时，对于正在实施的法案，也有必要审查其是否给小实体带来不必要或不成比例的负担，从而决定其是否应继续适用，或者修改、废除。

　　国会要求将以上的立法目的作为政府管制的原则加以考虑和适用。管制活动也应当与管制规则和法律的目标相一致，努力将恰当的管制要求与标准适用于不同规模的企业、组织和政府机构。

　　《管制灵活性法》适用于依《行政程序法》（APA）或其他法律要求应通过“公告——评论”程序进行的规则制定活动。1996年的修正案将法案的适用范围扩展到由美国国税局IRS（Internal Revenue Service）出台的解释性规则，因为其规则制定过程中涉及到要求小实体提供信息的要求。但是，对于大量非立法性行政活动，不论是行政裁决还是涉及面广的非正式行政活动，该法并不适用。同时，对于无需经过公告——评论程序而制定的规章（比如解释性规则和其他依据APA第553条而免除公告-评议程序的规章）也不适用该法案。但如前所述， 由IRS制定的解释性规则应适用该法案，[9]因为它的制定过程中有信息收集程序的要求。

　　三、保障管制灵活性的基本制度

　　根据《管制灵活性法》的规定，管制机构必须每半年公布一次管制议程，公布影响到小实体利益的当前或即将制定的管制规则，并对这些规则和其管制领域的情况做出介绍。其后，在公布管制规则草案的同时，要同时公布一个管制灵活性分析草案，对规则的必要性、目标、基本规定、以及规则对小实体的影响和为减小这种影响而准备的替代性方案等予以描述。这些方案应进入公告评论程序，尤其要听取小实体的意见。根据公众和小实体的意见，在公布最终管制规则时，要同时公布管制灵活性分析报告，其中要总结和概括公众和小实体的重要评议意见，以及管制机构的回应意见，并说明据此对管制灵活性分析草案做出的修改。除此，还要对管制机构为达到管制目标而采取的、尽可能减小对小实体经济影响的措施，以及对最终管制规则中选择目前替代性方案的理由做出说明。这是管制灵活性分析的一般程序。

　　在特殊情况下，可以省略管制灵活性分析草案阶段或评议阶段，而直接做出最终管制灵活性分析报告，也可因特殊情况而延迟或放弃管制灵活性分析。此外，对环保署（EPA）和职业安全与健康署（OSHA）的规则制定，还有一些附加的程序要求。

　　对于上述程序性要求，任何受不利影响或伤害的小实体都可以提起司法审查请求。另外，该法案要求管制机构将管制灵活性分析用于他们已经颁布的规则，并且每10年对这些规则进行重新评估和定期审查。以下对各程序要求扼要介绍。

　　1.管制议程的公布和通告

　　每年的四月和十月，所有管制机构应当在联邦登记簿上公布管制灵活性分析的议程，内容主要包括两个方面：一是介绍管制领域情况。对于管制机构将要制定的管制规则，如果该规则将对数目众多的小企业构成实质意义上的经济影响[10]，管制机构应该对该规则涉及的管制领域的情况进行简要介绍，并公布该管制机构的名称和电话号码。二是介绍管制规则。要结合该管制规则涉及的领域、该立法目标和依据，以及规则草案中规定的对该管制活动的大体安排等，对管制规则的概况和实质内容做简要介绍。[11]

　　上述管制议程应专门送交小型企业管理署支持办公室（the Office of Advocacy of the Small Business Administration）的首席顾问，听取其评议意见。并且，每一个管制灵活性分析议程都应当尽力提供给小实体及其代表。可通过直接送达或在公共出版物上公开出版方式，以尽可能保障小实体获得告知，并邀请他们就议程上每一个议题发表评论。但是，法案并不禁止管制机构考虑和做出未在管制灵活性分析议程中列入的事项，也不要求管制机构必须考虑和做出该议程中已经列入的事项，这为管制机构流出了必要的灵活性。

　　2. 公布RFA草案

　　当一个管制机构按照行政程序法或其他法律的要求公布管制规则（或关于国内税收法律的解释性规则）草案时，管制机构应同时提供一个管制灵活性分析报告（RFA）并就此征求公众意见。管制灵活性分析报告用来阐述拟议中规则草案对小实体可能造成的影响， 报告草案或其摘要应当与规则草案同时公布在联邦登记上。除此以外，管制机构还应当专门将报告复件送交小企业管理署支持办公室的首席顾问。[12]管制灵活性分析草案内容包括：（1）说明管制机构做出管制活动的理由；（2）简明陈述该项管制规则的目标和法律依据；（3）如果可行，描述该管制规则的适用将影响到的小实体数量和种类；（4）对管制规则草案基本内容作出描述，[13]对遵守管制规则所需的专业技能进行说明。（5）如果可行，应找出所有相关的联邦规章中可能与该管制规则重复的、重叠的或相冲突的规章。

　　除上述五项内容外，更为重要的是，该分析报告草案还应当做出一个对规制草案“有意义的替代性方案”的介绍，该方案应在可实现管制目标的基础上，尽可能地减小对小实体的经济影响。例如对小实体作出不同的要求、规则实施的不同时间表、对小实体强化或简化一般性要求、对小实体免除某些管制要求的适用，或选择其中的一部分予以适用等。需要强调的是，这些替代性方案的阐述是管制灵活性分析报告中的关键部分，因为正是这些替代性方案体现了管制灵活性的实践意义。

　　3.通告和评论

　　如果管制规则的颁布将给一定数量小实体带来较大经济影响，管制机构应给予小实体充分的机会参与规则制定过程。可采取的参与途径包括：（1）在规则草案公布中做出陈述，说明该规则草案会给一定数量的小实体造成较大经济影响；（2）公共出版物上公告规则草案及其制定过程，且使该出版物容易为小实体所获得；（3）对利益相关的小实体进行直接通知；（4）针对小实体举行开放会议（open meeting）和公共听证会，包括通过网络征求和收集评议；(5)降低小实体参与规则制定过程的成本和复杂性。

　　4. 最终RFA的确定

　　根据《行政程序法》的规定，管制规则草案和管制灵活性分析报告草案公告后，经过公众评议和回应，管制机构最终发布管制规则。此时，管制机构还应同时公布最终版本的管制灵活性分析报告。该报告最主要的内容有两点：一是要总结和概述公众对“管制灵活性分析草案”提出的重要评议，并概述管制机构对这些评议的看法，并说明据此对管制规则草案做出的修改。二是对管制机构为达到管制目标而采取的、尽可能减小对小实体经济影响的措施进行说明和描述。说明应涉及最终管制规则选择目前方案的理由，包括事实上、政策上和法律上的理由，对未采用其他重要替代性方案的理由作出说明。管制机构应当在联邦登记簿上公布该分析报告或其摘要，方便公众所获取。

　　5. 特殊情况下的放弃与延迟

　　在特殊情况下，管制机构可放弃或延迟对上述关于RFA草案规定的程序，但必须在最终管制规则公布前，在联邦登记上公布一个附有理由的书面决定，说明为应付紧急状况而直接颁布最终管制规则的理由。紧急状况，通常指因特殊情况而使得遵守或按时遵守以上要求变得不可行的情形。[14]

　　适用管制灵活性法的所有管制规则的制定，都必须发布一个最终管制灵活性分析报告。但在特殊情况下可以延迟发布该报告。如果需要延迟，延迟的决定必须于规则公布之日前在联邦登记上发布，说明为应付紧急状况而延迟的理由。管制机构应在最终管制规则发布后180内公布管制灵活性分析报告，否则该管制规则将自始不具有法律效力，且在公布最终管制灵活性分析报告前不得再次颁布该规则。

　　6．排除适用的情形

　　如果管制机构能够证明一项管制规则不会对小实体造成实质意义上的经济影响，可以不适用《管制灵活性法》。管制机构的上述证明应当在联邦登记簿上公布，并与管制规则草案或最终管制规则同时公布，并阐明证明的事实依据。此外，管制机构还应当将该证明发送给小型企业管理署支持办公室首席顾问。[15]

　　7. 定期审查清理制度

　　定期审查清理要求管制机构对其制定或颁布的规则进行审查。《管制灵活性法》生效后180天内，所有管制机构应当在联邦登记上公布其定期审查计划，对那些已经存在的影响小实体经济利益的规章进行审查。定期审查计划可以随时修改，但所有的修改必须在联邦登记簿发布。[16]定期审查的目标诉求，在于评估管制目标管制规则对小实体的经济影响，以此来决定管制规则是否应继续适用、修改、还是废除。对于该法生效时已经存在的管制规则，应当在该法生效日起十年内定期审查。对于该法生效后制定的管制规则，应当在管制规则颁布之日起十年内定期审查。但是，如果管制机构认为对规则的审查难以在所要求的日期前完成审查，可以在联邦登记簿上发布一个延迟声明，说明延迟的理由。每次延长的期限是一年，但是延长时间总共不得超过5年。

　　对规则审查的基本原则是“影响最小化”原则。在此原则下，定期审查的内容涉及到以下方面：管制规则对小实体造成的经济影响是否最小化？管制手段与现行有效的法律所设定的管制目标是否一致？是否认真考虑了公众对规则的评议？规则是否与联邦、州或地方政府的其他管制规则重叠、重复或冲突？随着科技、经济条件或其他因素的变化，现行管制规则是否应做出修改或废除？

　　8. 司法审查制度

　　《管制灵活性法》在最初颁布时，排除了法院对行政机构行为的司法审查。在实践中，多数法院也尊重国会的立法意图，对相关行为的司法审查采取非常克制的态度。[17]1996年，考虑到法案的要求经常被漠视，国会修改了法案，规定如果小实体认为管制活动对其造成不利影响甚至伤害，可以获得司法审查，申请司法审查的时效期间为一年，在管制规则生效之日起或延迟发布最终管制灵活性分析报告后一年内，可以诉诸司法审查。法案的修正案准许根据法案的特定条款对管制机构遵循法案的情况予以司法审查，法院救济手段包括裁定对小实体采取宽限措施、将管制规则发回管制机构、延迟管制规则对小实体的适用等，但并不限于这些。[18]

　　根据司法审查条款，审查标准主要是APA规定“合理标准”。许多法院已经提出了对管制活动合理性标准的理解，即管制机构必须做出合理、适当的、善意的努力去实施法案的要求。[19]合理性标准要求管制机构在做出最终的RFA时，只需要将“有意义的替代性方案”与管制规则相衡量，而无需穷尽所有的方案和可能性。同样地，法院主张管制机构应当尽适当的努力提醒小实体参与到规则制定过程中，但是参与的途径和方法由管制机构合理裁量。 实践中已经有多个案例对管制机构合理性证明的充分性以及最终的RFA的合理性提出了质疑。管制机构也被质疑没有考虑规则草案对个别组织的影响。但是，法院似乎也达成一些共识，即：管制机构仅仅需要考虑规则对被管制实体造成的直接影响，而非间接影响。[20]司法审查试图尽可能平衡管制有效性与小实体利益保护之间的平衡。

　　当法院对管制规则进行司法审查时，小型企业管理署支持办公室的首席顾问可以作为“法官顾问”参与庭审。审查过程中，首席顾问可以陈述其对该法案规定的遵守、规则制定记录中小实体参与的充分性、以及规则对小实体的影响的看法和观点。[21]

　　四、EPA和OSHA规则制定中的附加程序

　　对美国环保署（EPA）和职业安全与健康署（OSHA）来说，有关管制灵活性的要求还有一些额外的程序规定。这些额外程序要求EPA和OSHA在公布管制灵活性分析草案之前，应当通知小型企业管理署支持办公室的首席顾问，告知他管制规则草案对小实体的潜在影响，以及何种类型的小实体将受到影响等相关信息。小型企业管理署支持办公室的首席顾问在收到上述信息的15日以内，应选出受影响小实体的代表，从他们那里获取有关该管制规则草案的建议和意见。同时，管制机构还应当就管制规则召集一个“审查小组”（a review panel），由全职的联邦雇员构成，包括管制机构中负责实管制规则实施、管理和预算局（OMB）中负责情报和管制事务的人员，以及小型企业管理署支持办公室的首席顾问。审查小组应认真审查管制机构依照法案的一切应准备的相关材料，包括规则草案的草稿，收集各小实体代表的建议和意见，审议管制灵活性分析草案中的内容。[22]经过审议，若存在应改变的情况，管制机构应当适时修改规则草案和管制灵活性分析报告草案。若审议小组认为管制灵活性分析并无必要，则可不制作该分析报告。审查小组审查完毕后60天内，应将小实体代表的评议和管制灵活性分析草案向公众报告，从而与本文前面所描述的程序相衔接。

　　如果小型企业管理署支持办公室首席顾问、小实体的代表以及管理和预算局（OMB）部门中负责情报和管制事务的办事处咨询协商一致，也可以放弃上述审查小组的审查程序。但是，在规则制定记录中要加入一个附有理由的书面决定，对放弃的理由进行具体陈述。

　　五、走向“精细化”的行政管制

　　政府对经济活动的管制是现代政府的重要职能。从经济学视角看，政府管制是对市场调节的限制，本质上是一种资源配置手段。因此，对于行政管制活动的法律调整，不仅需要考虑定性意义上的平等对待、形式公正等价值，还需考虑定量意义上的管制影响分析。《管制灵活性法》所表达的对不同受管制对象予以灵活对待，对“弱小”实体利益的特别关怀等诉求，体现了现代行政的“精细化”需求。这种“精细化”的行政管制，关注到了社会资源更为均衡有效的配置，同时也体现了公共行政活动的“人性化”。

　　行政管制的“精细化”和“人性化”理念，对当代中国行政管制技术水平的提升、管制目标的合理化、管制行为的理性化等，具有现实的借鉴意义。一方面，在中国的社会经济资源配置环境中，数目众多的小企业和小实体处于明显不利的态势。政府管制性政策，例如出口管制、标准管制、金融管制等，对小企业和实体所带来的成本和影响，往往超出他们的承受能力。准入门槛的抬升和管制成本高昂，使市场竞争受到不必要的限制，从而降低了资源配置效率。另一方面，在中国，大型企业和实体往往与管制机构之间存在密切的关联关系，甚至利益关系，这可能导致大企业通过政府管制而打击、排斥竞争者的情形，而小企业则称为直接的受害者。因此，借鉴国外相关经验，在政府管制过程中引入对弱小企业和实体的法律保护，具有现实而紧迫的必要性。

　　【作者简介】

　　王锡锌，北京大学法学院教授。

　　【注释】

　　[1] 《管制灵活性法》于1980年制定。1996年制定的《小企业管制实施公平法》对《管制灵活性法》的相关内容进行了修正。 See 5 U．S．C．601 – 612.

　　[2] “管制规则”（regulatory rule）是指根据《行政程序法》553（b）制定的任何具有普遍适用力的规章、通知、政策等，但不包括有关税率、工资、公司和财务结构、关于服务、设备等的定价，以及有关上述事项的成本核算的规章。 5 U．S．C．，section 601(2), Regulatory Flexibility Act。

　　[3] 《管制灵活性法》中的“小企业”与《小企业法》中的“小企业利益”具有相同的立法含义。5 U．S．C，section 601(3), Regulatory Flexibility Act。

　　[4]“小组织”指任何独立运营的、在其领域内非垄断性的非营利组织。Section 601(4)，同上。

　　[5] “小政府机构”指辖区人口在5万以下的市、县、镇、村、学区或特区政府。 同上，601(5)。

　　[6] “管制影响分析”（Regulatory Impact Analysis, RIA）指对管制政策可能产生的各种影响进行分析，不仅包括成本——收益分析， 而且包括管制可能产生的社会影响，如竞争环境、产业调整等方面的影响。

　　[7] Paul Verkuil, A Critical Guide to the Regulatory Flexibility Act, Report to the Administrative Conference of the U．S．, 1981 ACUS 203, reprinted in 1982 Duke L．J．213.

　　[8] See “The Congressional Findings and Declaration of Purpose”, Regulatory Flexibility Act, chapter 6, 5 U．S．C.

　　[9] See William F．Funk, Jeffrey S．Lubbers, Charles Pou. Jr, Federal Administrative Procedure Sourcebook, Third Edition 2000, American Bar Association, Section of Administrative Law and Regulatory Practice, 964.

　　[10] “Any rule which the agency expects to propose or promulgate which is likely to have a significant economic impact on a substantial number of small entities.” section 602．(a)．(2), Regulatory Flexibility Act, 5 U．S．C.

　　[11] See section 602(a)．(2)．Regulatory Flexibility Act, 5 U．S．C.

　　[12] 如果一个解释性规则涉及到美国税法，那么，该解释性规章必须在《联邦登记》上公布并编入《联邦法规汇编》。但这一要求仅限于解释性规章对小企业施加了信息提供义务的情形。See 603(a)．Regulatory Flexibility Act, 5．U．S．C.

　　[13] See 601(8), Regulatory Flexibility Act, 5 U．S．C.

　　[14] See section 608, Regulatory Flexibility Act, 5 U．S．C.

　　[15] 同上，section 605.

　　[16] 同上，section 610。

　　[17] See State of Michigan v．Thomas, 805 F.2d 176(6th Cir. 1986); Thompson v．Clark, 741 F.2d 401(D．C．Cir. 1984).

　　[18] See William F．Funk, Jeffrey S．Lubbers, Charles Pou．Jr, Federal Administrative Procedure Sourcebook, Third Edition 2000, American Bar Association, Section of Administrative Law and Regulatory Practice, pp．964-965

　　[19] Associate Fishermen of Maine, Inc．v．Daley, 127 F．3d 104, 114(1st Cir．1997); see also Southern Offshore Fishing Association v．Daley, 995 F．Supp．1411(M.D．FI．1998).

　　[20] See Mid-Tex Electric Cooperative, Inc．v．FERC, 773 F．2d 327(D．C. ．Cir．1985).See William F．Funk, Jeffrey S．Lubbers, Charles Pou．Jr, Federal Administrative Procedure Sourcebook, Third Edition 2000, American Bar Association, Section of Administrative Law and Regulatory Practice, 965.

　　[21] See Section 612, 5 U．S．C.

　　[22] See 609 (b) 5 U．S．C.

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