关于制定统一合同法中的几个问题
发布日期：2004-02-19 文章来源： 互联网
1995年中国法学会民法学经济法学研究会年会暨海南学术研讨会于1995年12月13日至15日在海口市召开。会议重点研究讨论的一个课题，就是“制定统一合同法中值得注意的问题”。
在讨论“制定统一合同法中值得注意的问题”这一专题中，与会者一致赞同制定统一的合同法，结束合同法“三足鼎立”的局面，尤其是对学者起草的中国合同法建议草案给予高度的评价，认为该草案立足于中国实际，借鉴国外的先进立法，整体的科学性、逻辑性强，是一个较好的合同法草案，在此基础上进行修改，会制定出一部既有现实性、又有预见性的合同法，为将来制定民法典提供好的基础。
为了制定好这一部重要的法律，学者认为应当注意以下问题：
（一）在立法的指导思想上，学者特别强调：一是制定统一合同法，必须抛弃以往立法上的“宜粗不宜细”的指导思想，尽量将法律条文搞得具体，具有可操作性，既可以使最高司法机关减少司法解释，又避免法官任意解释的弊病。二是制定统一的合同法，要尽量采用国际通用的交易规则，与国际立法“接轨”。关于这一点，另一种观点认为，立法更应注意中国现实实际情况，不必过于强调“接轨”，使立法脱离实际。三是制定统一合同法既要民商合一，又不采取包揽一切的合同概念，不包括其他行政、人身性质的合同。少数人认为坚持民商合一的作法不现实。还有一部分学者认为仅提债权合同的概念过于狭窄，倾向采取大合同概念。
如何掌握统一合同法的立法指导思想，关系到究竟制定一部什么样的合同法的大问题。对此，必须首先统一思想。笔者认为，清政权在清末编修《大清民律》时的指导思想是值得借鉴的。鸦片战争之后，我国逐步从封闭的封建社会沦为半殖民地半封建社会，资本主义生产关系有所发展。至清末，资产阶级力量日渐壮大，资本主义商品经济不断发展，刑民合一的立法体系再也不能维持下去了，资本主义生产关系和商品经济要求建立适应其需要的民法。清政府顺应社会潮流的要求，决定编修民律；确定编修民律的四项指导思想，即：一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是最适合中国民情之法则，四是期于改进最有利益法则。〔1〕不管清政府对这一指导思想落实到什么程度，应当肯定的是，这一思想体现了中西结合，注重国情，采法理之精华，改进期于最有利益的要求，较好地处理了借鉴与国情、先进性与实用性、预见性与现实性的关系问题。在制定统一合同法时，也应当体现这样的要求，处理好这两上关系。
关于“接轨”。所谓接轨，是一个形象的说法。在合同法上，“接轨”实际上就是采用世界各国通用的交易规则。在所有的国内法中，民法最具世界性；在全部民法中，债法其中包括合同法最具世界性，较少具民族性。尤其是在市场经济高度发展的今天，更是如此。这是因为，合同法的实质，就是民事主体进行交易的基本规则。不能想象，世界上其他国家在交易上都采用大体一致的规则，而只有中国自己按照民族国有的规则进行交易。这是不可能出现的情况。因为在今天的世界上，任何国家都不能闭关锁国，不与世界各国进行交往、交易。因而，在制定统一合同法的过程中，应当注重世界最普通之法则，尽量采用国际通用的交易规则，使我国民事主体在与世界各国进行交易时，更规范、更方便，以便更能保护自己的利益。过于强调中国现实实际情况，忽视“接轨”而使立法脱离实际的观点，是不可取的。
关于合同概念。这个问题，涉及到统一合同法的覆盖范围的问题。现在的统一合同法草案采取债权合同的概念，大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致，是可取的。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，并不包揽某些行政性质的合同和人身性质的合同，既有较宽的覆盖面，又不包揽一切。主张民商分立，分出民事合同和商事合同，或者采用包揽一切的大合同概念，不符合当前合同立法的潮流，不应采纳。
关于“宜粗不宜细”。立法宜粗不宜细，是立法原则化、概括化的主张。在强调依法治国的初期，立法技术不发达，法学理论不发展，宜粗不宜细便于迅速立法，曾经起到了一定的作用。但是，这种立法指导思想是落后的，不科学的。有两个事例可以说明问题：一是一个法律通过以后，司法机关就要随之制定比法律条文多得多的规范性司法解释，随之而来的就是司法解释替代立法解释甚至替代立法的倾向，越来越严重。二是担保的法律规定，在民法通则中仅仅是一个条文，新的担保法以这一条演化成96个条文，尚感觉有些规定不够详尽。这说明，民事立法要求具体化，更具可操作性。这样，就应当做到尽可能细。目前的立法技术和法理研究已经达到了能实现这样要求的水平，关键是立法者想不想做到这一点。从目前的合同法草案和其他法律的立法情况看，做到这点是可能的。
（二）关于统一合同法的基本原则。学者一致主张要特别强调鼓励交易的原则，认为在过去的三个合同法中，忽略了这个问题。在市场经济条件下，立法通过鼓励交易，起到推动增加社会财富的作用。因此，必须严格限定合同无效的条件，严格区分合同的无效和不成立，限制合同的解除。对于当事人意思自治原则即合同自由原则，学者都持肯定主张，但一种观点认为应当适当限制，其中一些认为应当严格限制，另一种观点认为不应加以限制。多数学者认为当事人意思自治原则即合同自由原则应当规定为合同法的首要原则，立法条文应当明确规定贯彻这个原则的具体措施和手段。
意思自治原则，亦称契约自治原则、合同自由原则，是《法国民法典》创立的民法的三大原则之一。该法第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有椒于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”除非该契约违反该法典第6条所说的公共秩序和善良风俗， 才不具有法律效力。这就是意思自治原则。它已经成为世界各国合同法的基本原则。我国制定统一合同法，也应当采用意思自治原则作为合同法的基本原则，充分尊重当事人的自由意志，赋予民事主体之间的意思表示一致等于法律的效力，来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务，从而改变原有的法律地位。统一合同法草案初步采纳了这一基本原则，但是对意思自治原则应否限制，应如何限制，尚在讨论之中，讨论中的三种观点代表了制定合同法中的不同意见。
对意思自治原则采取严格限制的主张，是不正确的。这种主张的实质，还是对意思自治原则有畏惧感，深恐意思自治原则对国家计划、对社会经济秩序产生严重的冲击。这种担心是不必要的。因为意思自治原则与市场经济相适应，而不是破坏市场经济秩序。同样，主张对意思自治原则完全不加限制的观点，也是不正确的。意思自治原则并不是完全放任当事人任意约定，并以其约定破坏社会经济秩序和公共利益，规避法律。对这一原则应采适当限制措施，最可借鉴的，就是《淄民法典》第6条之规定， 即：“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”凡是违反公共秩序和善良风俗的合同，应当认定为无效。这种限制，即可限制意思自治原则的恶意滥用。因而，统一合同法必须在规定意思自治原则的同时，规定公序良俗条款。应当注意的是，公序良俗条款在《法国民法典》制定当时，不过为对意思自治原则之例外的限制，然在近世，则被认为是支配私法全领域的大原则，不独合同自由，而权利之行使，义务之履行，亦惟在此原则范围内，始视为正当。〔2 〕由于我国民法通则没有规定公序良俗条款，仅在第58条规定了部分内容，在合同法规定了公序良俗条款之后，应当在制定《民法典》的时候，将公序良俗条款规定在总则之中，以作为民法的基本原则，制约意思自治原则。
关于鼓励交易原则，在过去的三个合同法中，确实忽略了它。它和当时的经济体制相联系，是可以理解的。应当指出的是，1993年修正经济合同法，不应当忽略这个问题。在统一合同法的制定中，必须体现这个原则。只有体现这个原则，才能使法律在市场经济的条件下，虽然自己不能生产社会财富、增加社会财富，但却可以通过鼓励交易，推动生产，促进经营，由此促进社会经济发展，增加社会财富，繁荣社会主义市场经济。过去的合同法对交易多加限制，实际上不是鼓励交易，而是限制交易，其副作用是不好的。
对鼓励交易原则是否应当明文规定，学者意见不一致。一种主张以条文明文规定这一原则，一种主张认为将其原则贯穿于合同法的具体内容中。笔者倾向后一种意见，通过改变现行立法对合同无效范围规定过于宽泛而使任意宣告一项交易破产的立法现状，严格区分合同不成立和合同无效，限制合同解除的条件等一系列措施，实现鼓励交易的原则。这种做法是比较适当的。
（三）关于国家对合同关系的干预问题。对此，有三种不同的观点。一种观点认为，国家对合同关系的干预，就是规定合同无效制度，国家通过确认合同在什么的条件下为无效，达到国家干预合同的目的。另一种观点认为，国家对合同的干预是指行政干预，即通过国家行政权力，对不符合国家意志和利益的合同进行干预。第三种观点认为，统一合同法不应当规定国家对合同关系的干预，这是经济法要解决的问题，合同法只规定 基本规则即可。
什么是国家对合同关系的干预，是一个含义不十分明确的概念。从以上三种不同的主张就可以看出来。第一种观点认为国家对合同关系的干预就是合同无效制度，第二种观点则认为是指对合同关系的行政干预。因此，不应笼统地称国家对合同关系的干预。
对于这个问题，应当归结到当事人意思自治原则和公序良俗原则上来。国家法律承认合同当事人意思自治原则即合同自由原则，不应再规定国家对合同关系的干预，只应当在法律规定违背社会公共秩序和善良风俗的民事行为一律无效的原则下，确认违背公序良俗的合同无效。这样，就把对违反国家利益、公共利益和他人利益的合同宣告其无效，纳入了法制的轨道，不必再设行政干预的权力和程序，而由司法机关依法处理。
（四）关于保护当事人合法权益问题。对此，学者均持肯定态度，建议统一合同法应当将其规定为合同法的基本原则，尤其是对现实生活中漠视债权人利益、侵害债权人利益的错误倾向，应当坚决予以纠正，并在立法中作出明确的规定。对这一原则的具体提法，有三种不同的意见：一是认为应当明确写明保护债权人的利益，旗帜鲜明地体现对债权人利益的保护；二是认为应当写明保护合同当事人的利益，只强调保护债权人的利益，不强调保护债务人的利益，有可能使债务人的合法权益受到忽视，有片面性，因此应当平等地保护合同当事人的合法权益；三是认为，除了合同当事人以外，还有其他当事人的合法权益也应当予以保护，因此，应当提保护当事人的合法权益。多数学者认为，第二种意见比较妥当。
笔者赞同多数学者的意见。保护当事人合法权益， 是民法通则第5条规定的民法基本原则，它涵括对一切民事主体合法权益的法律保护，禁止任何人非法侵犯。那么，是不是民法已经规定了这一原则，合同法就不必再另行加以规定呢？并不是这样的。近年来，在社会生活中出现了一种倾向性问题，即债务人理直气壮地不履行债务，使债权人的利益受到严重的侵害。这种倾向的普遍程度，连很多通俗文艺作品创作题材，都是债权人乞求债务人还债，而债务人趾高气扬的形象。这种倾向决不会促进交易发展，只会阻碍经济发展，破坏市场经济秩序，迟延社会发展进程，其原因在于债权人在难以履行的债务面前举步维艰，其他人则不敢将闲散资金投入市场流通，发挥效益。在这种情况下，合同法将保护合同当事人合法权益写进去，并且作为合同的基本原则之一，对于保护债权人、债务人的合法权益，尤其是保护债权人的合法权益，是完全必要的。
至于这一条文应当怎样表述，是应当认真研究的。按照一般理解，合同法保护债权人的利益，是天经地义、不言自明的。但针对我国的实际情况，学者主张旗帜鲜明地写明保护债权人的合法权益，虽然有针对性，然而作为一部重要的国家法律，只想保护债权人的利益，显然具有片面性，并且会造成我国民事立法不保护债务人的合法权益的误解。第二种意见是可取的，即写明依法保护合同当事人的合法权益，体现平等地保护合同当事人的合法权益。这样规定：即公正合理，又包涵了广泛的内涵，使债权人、债务人的佥权益都得到民法保持，克服了强调保护一方而忽略保护另一方当事人的矫枉过正的倾向。至于第三种意见认为还应当写上依法保护其他当事人的合法权益的问题，因为这是合同法的基本原则，所着重强调的保持合同当事人的合法权益，保持其他当事人的合法权益当由民法通则第5条涵括之。
（五）关于合同无效的条件问题。与会学者一致认为，原三部合同法和民法通则关于合同无效条件的规定，过于宽泛，进而导致在司法实务中对稍有瑕疵的合同都确认为无效，使很多正当的交易行为被废止，阻碍了交易活动的政党进行。这种过于强调保护交易秩序、忽略鼓励交易原则的作法，并不是立法的本意，因此统一合同法必须严格限制合同无效的条件。建议对合同无效规定为三种类型：一是绝对无效，其条件是违背法律禁止性规定，违背公序良俗。除此之外都不是确认合同绝对无效的条件。二是合同效力待定，即合同的效力依据实际情况确定，如无权代理、越权代理和代理权终止后以被代理人名义订立合同，以及互为代理等，其合同效力通过追认等确认其效力，而不应一律认定为无效。三是可撤销的合同，除显失公平的合同和当事人意思表示不真实的合同以外，其他不完善的合同，都应当作为相对无效的合同。例如欺诈，如果当事人自愿接受并履行，法院不应当干预。
这种意见是完全正确的。自1981年制定经济合同法，及至1986年制定民法通则，1993年修正经济合同法，都对合同无效的条件作了严格的规定。以民法通则第58条、第59条两个条文规定的内容为例，7 种条件为合同无效，2条为可撤销而使合同归于无效。再加上经济合同法第7条规定而没有在民法通则第58条规定的2种条件， 使合同无效的法定条件达到11条。对于这种严格限制合同有效的规定，其立法本意，显然是在强调合同当事人订约时的真实意思，遵守法律，维护交易的秩序。但是如此一来，对任何稍有瑕疵的合同关系，都可找出宣告其无效的理由，而宣告一宗正当的交易行为为无效，其结果，不是鼓励交易，而是以交易秩序限制交易、束缚交易。这种情况，从全国的经济审判情况看，是显而易见的。最高人民法院在经济审判工作中，注意维护合同的效力，不能动辄宣告合同为无效。事实上，根据意思自治原则，对一个略有瑕疵的合同，只要双方当事人愿意履行，或者没有必要的解除原因，即使一方当事人意图通过宣告其无效而达到目的，也应当维护这一合同的效力，使这一宗正当的交易完成，这对当事人个人和社会整体，都是有利的。
将合同无效规定为三种类型的建议是可行的，具体规定，可采取以下方法：
1、合同绝对无效。这种条件具有绝对的效力， 具备这种条件之一的合同，为一律无效，当事人自愿履行的，也不得允许。这种合同绝对无效的条件只有两个：
（1）合同违反法律禁止性规定。例如，民法通则第5条明令禁止任何人对公民、法人合法权益的侵犯。合同当事人恶意串通，以合同损害他人的合法权益的，即为违反法律禁止性规定，为无效合同。
（2）合同魂公共秩序和善良风俗。妨害公共利益， 破坏公共秩序，破坏善良风俗的合同，都是无效的合同。
2、合同效力待定。这种条件的存在，合同不是有效， 也不是无效，而是合同效力待定的状态。如果合同行为被追认，该合同即为有效；如果合同行为不被追认的，该合同就不发生效力。其条件是：
（1 ）代理人超越代理权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同。这种合同，一经被代理人追认，合同即为有效；被代理人追认的，则为无效。
（2）无民事行为能力人实施的合同行为。在我国， 法律对无民事行为能力人的年龄界限规定偏高，为10周岁。有些7岁、8岁、9 岁的无民事行为能力人具有一定的识别能力，经常实施一些必要的合同行为，因而，不应一概不论他的实施的合同行为一律无效，可以作为效力待定的合同。其法定代理人追认的，可以认定为有效合同，否则，即为无效。
（3）限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为。其中，理由如上。
3、合同相对无效。这种合同的效力，由当事人主张， 如无特别请求，可以认定该种合同为有效，但当事人主张撤销、变更的，可以准许。条件是：
（1）欺诈、胁迫或者乘人之危而签订的合同；
（2）对合同内容有重大误解；
（3）显失公平的合同。
这样规定，是实事求是的，有利于鼓励交易，也有利于保护当事人的合法权益。
（六）关于合同无效和合同不成立的区别问题。学者认为，现行立法没有区分这个界限，是一个失误。合同的成立，是当事人意思表示一致，是合意。合同有无效力，则是合同成立以后是否符合国家的意志的问题，是合同的评价问题。因此，合同成立和合同有效，合同不成立和合同无效，是不同的问题。混淆了它们之间的界限，就使大量的不成立的合同被确认无效，使不成立的合同本可以通过合同解释和填补漏洞的方法使其成立，而被宣布为绝对无效，使正当的交易被取消，不符合鼓励交易的原则。
笔者赞同这种主张，并一贯主张应当区分合同成立和合同有效、合同不成立和合同无效的区别。1991年杨立新在写作《侵权与债务疑难纠纷司法对策》一书〔3〕中，就提出了这种观点。合同的成立， 是指合同的订立，是当事人双方意思表示一致，最终达成协议。合同的成立分为两个阶段，即要约、承诺，承诺的效力就在于证明合同已经成立。合同有效，也叫合同生效，是已经成立的合同具备了生效的条件，发生了拘束双方当事人的法律效力。合同生效的条件，是使已经成立的合同发生完全效力的必要的事实。合同欠缺有效条件，有的为绝对无效，有的是效力不确定，有的是相对无效。这些合同的有效条件包括：（1 ）内容之确定；（2）内容之确定；（3）内容之合法；（4 ）社会内容的妥当性。当合同完全具备这些条件时，才发生法律效力。现行合同立法不区分合同的成立和合同生效的要件，甚至在经济合同法中都没有写明要约、承诺的合同成立条件，确是失误之处。
在制定统一合同法时，务必分清合同成立和合同生效的界限，写清楚合同成立的条件和合同生效的条件，把合同不成立和合同无效严格区分开，使其在实务中得到贯彻执行，切实保护当事人的合法权益，促进经济发展。除对合同无效的三种情况作出明确的规定以外，还应当对合同不成立的解释，作出明确的规定，使大量具有某些漏洞而不能成立的合同，在当事人愿意履行的情况下，通过合同解释，补充合同漏洞，使其成立并且发生效力，而不是把这些合同规定为绝对无效，使法官面临当事人履行的积极性而无所作为，进而使正当的交易行为受到扼杀。
（七）关于合同的主要条款问题。现行合同法对于合同主要条款规定过宽，是与会学者的共识，但在制定统一合同法中如何规定，有分歧意见。一种观点认为，应当在合同法的总则部分，规定合同主要条款，以确定合同成立的标准，其内容不能太宽，以纠正现行合同法的错误。另一种观点认为，各种合同的主要条款不是完全一样的，不必制定统一的合同主要条款，例如价金是买卖合同主要条款，但却不是赠与合同的主要条款，因而，合同的主要条款应在关于具体合同的条文中规定。
合同的主要条款，是决定合同成立的基本标志，因为合同的成立，就是缔约双方当事人对合同的主要条款表示一致。合同主要条款规定过于宽泛，就给合同成立规定了严格的限制条件，现行合同法对此存在严重的缺陷，甚至将违约责任也规定为合同的主要条款。这种作法在统一合同法中必须坚决纠正。
对于讨论中的两种意见，笔者认为值得商榷。笔者认为，在统一合同法的总则部分，应当写明合同的主要条款。这一主要条款应当是一般的合同均应具备的条款，但不排除有的合同不适用其中的某些条款。对于这些具有特殊性的合同的主要条款，应在分则的具体合同项目中，作出特别的规定。这样，在合同法总则中对合同的主要条款作出原则性规定，对具体合同有特别要求的再由分则中作出特别规定，可以较好地解决这个矛盾。譬如赠与合同、借用合同，即使不作特别规定，人们也不会将价金作为其主要条款。
关于合同主要条款，笔者认为应当规定三项，即：（1）标的； （2）价金；（3）数量和质量。其他不必规定为主要条款。
（八）关于解除合同的问题。学者认为，对于合同的解除，应当加以限制。1981年经济合同法对此规定了一定的限制。但1993年修正经济合同法把这一限制性规定取消了，仅仅规定履行期届至，一方当事人不履行，另一方当事人就可以解除合同，使正当进行的交易活动归于消灭，不利于鼓励交易，也不符合当事人的意志。应当规定，对于履行期届至，一方违约，只要不给当事人的利益造成严重损害的，不应当解除合同，而应当是继续履行。
合同的解除，是指合同订立以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当事人提前终止合同，从而使因合同产生的债权债务归于消灭。它分为单方解除和双方解除，法定解除和约定解除。学者讨论的是法定解除，不是双方约定解除。因为双方当事人协调一致，约定解除合同，是当事人意思自治原则的体现，不存在限制的问题，只要是不违反法律禁止和公序良俗，就不能禁止合同当事人约定解除合同。
学者在讨论中针对的是合同的法定解除龙，尤其是经济合同法第26条第一款第3项规定的法定解除权，即：由于另一方合同约定的期限内没有履行合同，允许一方解除合同。
合同的法定解除权一般规定2条：一是由于不可抗力的原因，使合同无法履行；二是一方违约而使合同的履行成为不必要。经济合同法规定不可抗力的解除权，是全面、准确的；规定一方在合同履行期限内不履行，对方即可解除合同，缺少“使合同的履行成为不必要”的限制条件，因而使法定解除权的产生过于轻率，没有任何限制。任何一个合同的解除，其后果就是消灭了一宗交易，这样不利于鼓励交易，不利于促进增加社会财富。赋予一方法定解除权，期限只是一个条件，又不是绝对的条件，只有合同当事人订立合同的目的才是标准。如果一方当事人违约，但合同的履行仍是必要的、可能的，就不应违约而解除合同，而应当责令违约一方继续履行。因此，统一合同法应当规定根本违约的条款，只有一方当事人违约，使之丧失合同的要求期待利益，对方当事人才产生法定解除权，可以单方解除，否则，不能任意解除。
（九）关于标准合同问题。标准合同，尤其是对标准合同的免责条款的效力问题，已经引起了学术界的广泛重视。对此，学者一致认为应当作邮严格的限制性规定，避免对当事人合法权益造成侵害。对于如何解决，有两种不同意见：多数学者主张，统一合同法应当规定标准合同，尤其是对标准合同免责条款的效力予以严格限制。少数学者认为，对此可以通过特别法或者行政权力加以限制，不必在统一合同法中加以规定。
对于这个问题，学者的意见比较强烈，其中最高人民法院1986年12月30日《关于邮电部门造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任总是的批复》受到大多数学者的批评。该批复的内容是：“邮电部门自1985年起，在电报稿纸北面的《发电须知》中说明：‘电报在传递、处理过程中，由于邮电局的原因，造成稽延或错误，以至失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担其他赔偿责任。’发电人使用电报稿纸发报，应视为接受该项条件。因此，在有关电信的法律、法规另有规定之前，凡是由于电报稽延、错误受到损失的人向人民学院起诉，要求邮电部门赔偿的，人民法院不予受理，并应告知其找邮电部门解决。”这一批复存在两个问题：一是对标准合同中不合理的免责条款予以承认，二是对因此而引起的诉讼法院不予受理于法无据。这两个问题，前一个是实体法的问题，后一个是程序法的问题。
对标准合同，是应当予以承认的，但是，对标准合同的具体内容，法律不能漠视。因为越是标准合同，其接受并成为一方当事人的人就越多，因而关系到绝大多数人的利益问题。对于标准合同的免责条款究竟是否有效，应当作出客观的评价，不能因为标准合同既然写明了免责条款，当事人一经填写，就视为接受该条款而一律生效。对于明显不合情理、违反公平原则的免责条款不应承认其效力。对此，应当采纳多数学者的意见，在统一合同法中，规定标准合同一章，对其内容作出具体规定，尤其是对标准合同的免责条件作出严格的限制性规定，以保护广大人民群众的合法权益。
