（二）民法诸理念探究

　　民法在其千余年的发展史中，究竟孕育了几种理念，各说不一。有的认为民法有三大原则：私权神圣、契约自由和过错责任。有的认为有四个基本原则，即权利能力平等原则、私法自治原则、个人财产权尊重原则和过失责任原则。还有的认为有两个原则，即私权神圣和意思自治。笔者认为，综观民法的演变，可以看出其所体现的理念为私权神圣、身份平等和意思自治，而过错责任则可归人意思自治之中。

　　1.私权神圣

　　乌尔比安曾说过这样的话：“诚实生活，不害他人，各得其所（有权）。”[24]并将此作为法的准则。这是较早地提出私权（所有权）神圣的思想。资产阶级革命中“天赋人权”、“主权在民”的口号呼出了第三等级的心声。各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具体地赋予了每一个人。

　　所谓私权，即民事权利，是人立世所必须享有的权利，是最基本的人权。自18世纪在自然法哲学影响下第一批明确提出并系统确立人权的法律文件美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》（1776年）及法国《人权和市民权利宣言》（1789年）产生后，人权作为普遍的、不可让与的、具有广泛内容的人类理想始终成为一股推动社会文明进步的力量，其范围也由最初几国的确认发展至今日通过国际公约来谋求人类发展所共同追求的目标。在权利内涵上也由最初的生命、自由、安全发展到个人的生命权、不受奴役权、不受迫害权、不受歧视权、法律人格权、人身自由权、私生活受保护权、家庭婚姻权、财产权、言论出版以及选举和参政权，另外，经济、社会和文化权利及集体人权也纳入了人权理想的关注范围。但是，无论人权内容如何丰富，私权即民事权利始终是整个人权体系的基础，是人得以享有其他权利包括公权的前提。欲确定一个人为人类社会的成员，首先应保证他能够生存，得以进行维护生命所需的最基本的活动，并平等、自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻。维护私人安全及私生活不受侵犯，在现代各国及国际社会，这已是不言而喻的基本人权，而在实际运作过程中保护这些权利的恰恰正是民法，是民事权利制度。研究人权而不谈及私权，无疑是在建造一座空中楼阁。

　　以前我们谈及私字，似乎就是与社会主义相悖的东西。但是，如果辩证地看这个问题，私正是公的源泉和基础，私权正是人民享有政治权利的前提，一个没有主体资格的人又如何去参与社会活动呢？民法为了维护市民社会的正常秩序，并阻止公权的不正当涉入，始终坚持私权神圣的理念。所谓私权神圣，是指民事权利应受到法律的充分保障，任何人或任何权利均不得侵犯；并且，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺。私权受侵犯时，应获得相应的救济。

　　法律科学是关于权利的学问，这一点于民法更为确切，任何一部民法典无不以确认权利的种类、行使权利的规则及对权利的救济为己任。当我们谈及民法时，实际上就是在谈我们自己的权利。

　　经过历代思想家们的诠释，对私权神圣的理念形成了以下的理解：

　　第一，民事权利是生来即有的权利。民事权利是人立世之本，尤其是在现代文明社会，个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁，人既在为自己的利益而奋斗，又在为维护国家和民族利益而奉献力量。在这两种形态中，人是以两种面目出现的。当他以自己的利益为主要目的时，他是市民社会中的人，是市民，在私领域中活动。当他以国家和民族利益为重时，他是政治国家的成员，是公民，抛弃私利而在公领域中活动。这两种活动不是处于同一层次上的人的活动。人人均知衣食乃生存之本，无立足之基础，则无从参与公益事业。保证个人在世间的主体地位则是最基本的条件，即人能成为人，而不是如同奴隶社会中，将奴隶视为“会说话的工具”。这就是民法所确认的、确保人具有参与人类活动的条件-民事权利。在资产阶级革命时期，针对封建等级制度，思想家们充满激情地称这些权利为“天赋”，认为人的自由、财产、平等均为与生俱来，不得因出身不同而有差异。当然，这与当时的自然法哲学的兴起关系密切，它认为无论社会制度如何，人均应享有一些无须经君主或政府赋予的“自然”权利。现在看来，这是禁不住推敲的。当今各国，法律已代替宗教、道德成为确认权利的唯一手段，所谓“天赋”，实难苟同。不过，其中所含对人自身尊重的思想仍值得我们推崇。法律对权利的确认首先导源于人对其有获取的必要，法律只是将这种要求以国家权力加以承认而已。故“天赋”一词可理解为“社会进步所至”似为妥切（在民法范畴更有说明性，比如人格权，一直在扩展，正是因为人在社会活动中产生权利的要求，不加以保护则无法完美地生存。在物质与精神财富日臻完善的人类世界，人必然要求获得与之相应的更完善的有关保护自己生存的权利）。

　　民事权利和政治权利往往被合称为人权，而民事权利则更为根本，是人进入政治领域的前提。与政治权利相比，民事权利则更趋近于“天赋”了。不过，如果把权利作为自然或神授之物，则大错特错，亦非笔者意旨。权利是历史的产物，各时代的权利类型及内容有不同，已为定论。在此借用“天赋”一词，只在说明民事权利在人之享有的权利中的地位，即人之所以作为人的最基本的条件，是人生存的最基本的要求。

　　第二，民事权利内容无限广泛。这又是一个受到广泛批判的论题了。权利既为法律所确认之物，则应有范围可言，如何能称之为无限广泛呢？的确，因人的能力，外界条件的限制，在一定时期，人实际享有的权利总是有限的，而且如果人的权利无限，则势必侵犯邻人权利，反无益处。不过，在法律完善的今日，自有对其的限定。在法律允许的范围内，在不侵犯公益和第三人利益的情况下，民事权利仍有无限发展的趋势。

　　首先，与公权相比，私权内容无限广泛。为了防止对公权的滥用，在任何一个法治国家中，对公权的类型、行使均由法律明确规定，宪法即是对公权的限制法。在公权之外的领域皆为私权，从而使私权内涵丰富多采，无穷无尽。其次，私权的产生仍无止境。尽管民事权利体系已洋洋大观，但其发展仍大有可为之处。知识产权是晚近一两个世纪的产物，许多权利仍在酝酿之中，新的合同类型不断出现，人在各方面完善着自己的私权。最后，在权利行使上，民法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，只要人有充分的创造力，尽可发挥才智行使其民事权利。在法律上很少会对人行使权利的数量和程度予以限制。

　　第三，私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。民法的宗旨即在于确认人为法律主体并对其交往进行保护。市民进行交往的最基础的条件有两个；承认其为法律上的主体，即成为法律意义上的人，并拥有进行交往的物质性基础-财产。这是任何一个主体都不可或缺的两个要件，也是私权神圣所要体现出的精神之所在。

　　人格是人之所以作为人的物质性和精神性诸方面的事实资格，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、信用权等诸种。缺乏任一权利，要么无从生存，要么不能安全地生活。

　　在人格权体系中，生命权和身体权是基础，而自由权则是核心。[25]古代奴隶喊出的“不自由，毋宁死”的呼声，充分揭示了自由权的极高价值。康德甚至说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”[26]他认为自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。在法治社会中，自由当指只服从于法律而不服从于任何人的强制。自由的真谛在于给予每个人尽可能多的权利。它强调的是自立自主、甘当风险、不干涉邻人事务，以及对于同志的宽容与合作。当然，自由并非意味着不受制约，恰恰相反，互相尊重应为自由本含之意，不受制约的只能是动物，是丛林中的规则。乌尔比安曾言：“法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所”，可以理解为对自由的精辟的阐述。

　　随着经济生活的日益复杂、宽泛，法人在现代社会中的作用极为显赫，人们对法人的关注甚至超过了自然人。不过，法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的源泉，自然人的人格权具有更为本原的说明价值。上个世纪末，当财团垄断危及市民社会正常秩序时，对于法人可能产生的异化力量必须加以限制，以捍卫自然人的人格权，已不再是危言耸听，而成为社会的共识了。

　　所有权是财产权的基础，它既包括对物的占有、收益、处分的权能，又有对人的返还、妨害排除、回复原状等请求权，前者是所有权的核心内容，是原权；后者是保障人对物的权利的充分、自由的行使而赋予所有人的、以排除他人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人的直接权利，是救济权。

　　所有权神圣的观念一直为资产阶级思想家津津乐道，认为私有财产为天赋权利，神圣不可侵犯。这种理念不仅仅停留在口头上，而且还写入了资产阶级国家的法律文件，成为人们的行为准则。当然，作为市民社会的健全理念，所有权神圣并不意味着权利不受制约，无论对财产的拥有或行使都不应危及邻人及公众的利益。各国的民法典在确认所有权的同时，也都附加了一定的限制。

　　社会主义国家在完全公有制、国有化遭到重大挫折后，开始认识到历史是不容忽视和操之过急的，任何与历史轨迹相悖的举措必将受到惩罚。没有私有财产的充分发展，就无法实现公有制的飞跃。随着政策由强调阶级斗争转到发展经济上来，个人的财产权利开始受到尊重，对私有财产的拥有极少再有限制，尤其是在我国实行市场经济体制后，所有权神圣这一民法理念日益成为人们普遍接受的崇高信念，成为在市场竞争中不可或缺的后盾。同时，所有权神圣将是我国能够踏入世界经济体系的决定性因素之一。

　　第四，对权利的救济尤为重要。法律对于权利的赋予与权利的保护，就主体而言，缺一不可，没有保障的权利犹如没有屏障的花园，无以抵御牛羊的啃啮。在民事权利体系日渐完善的今天，对权利的保护更甚于赋予。民法关于权利的保护，即在于救济制度，赋予当事人救济权，并确立方便可靠的程序，确保救济权的行使。这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序。

　　自力救济制度是人类幼年时期盛行的制度，一俟国家权力足够发达，便不再允许该项制度的泛滥。这是因为，自力救济容易滋生暴力事件，难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇。此外，当事人仅凭一己的判断，即去强制他人，难免感情用事，有违公正。故在人类文明极为发达的社会里，原则上禁止自力救济。不过，自力救济有迅捷、及时的优势，在某些紧急状态下，公力救济则有所不及，故仍应例外地肯认自力救济制度。公力救济是通过国家的专门力量和程序，保护民事权利的手段，是最主要的权利救济措施。其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济和自力救济一起，组成一个严密的权利保障体系，使得权利的行使既免去了后顾之忧，又界定了其范围，从而使得市民社会的运转趋于和谐。

　　私权神圣的观念体现于市民法中，即在于从各个方面确认并保护主体的权利。然而，这毕竟只是赋予当事人一种行使的资格，是民事权利能力，是客观权利。就具体的主体而言，在其一生中所实施的民事行为终究要受其年龄、地域、自然条件、阅历、能力、经济条件、身体状况、宗教信仰等的影响，实际享有的权利总是有限的。受戒僧人无法通婚，无巨额财产者无法创设公司，亲属穷困潦倒者则无财产可供继承，道德败坏者不能成为公司的董事，无创造才华者难以享有知识产权。所以，法律所庄严确认的权利与当事人实际享有的主观权利总是无法一致的。因此，私权神圣的理念所指的是市民法所确认的权利的神圣不可侵犯，是一种资格上的神圣，而非主动地将这些权利的实质状态递交于每一个人的手边。至于主体是否确实享有，则依当事人的主观意愿及客观状态而定，这已非法律所能克服的社会工程了，并无损于私权神圣在市民法中的地位。

　　2.身份平等

　　平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一，“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家均于宪法中确定的基本原则，尽管其实质内容各异，然平等的精神却早已深入人心，并成为社会趋向文明进步的尺度。平等包含着许多因素，然而，最基本的仍然是作为市民主体资格的平等，是身份上的平等，即民事权利能力平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使人们不分民族、种族、职业、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等，均能享有民事主体资格，平等地进行交往。只有确认身份平等，才能使人们有可能求得其他权利的平等，如获得政治权利的平等。现代社会中的平等，早已摆脱古罗马时代和封建社会狭窄的适用范围，而是对全体公民均一无例外地发生效力。《法国民法典》第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”我国《民法通则》第三条亦规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”而且，人得终生享有民事权利能力，无论在什么情况下，都不得被剥夺。即使某人犯了罪，被剥夺了政治权利，也不能剥夺其民事权利能力。没有权利能力，人就成了一个躯壳，一个“物”，不再具有法律上“人”的资格。

　　尽管平等的呼声数百年来绵延不绝，其内涵亦愈来愈丰富。但是，如果我们从实质上考察一下这一观念在各国的具体实施状况，那肯定是一个令人遗憾的结果。古罗马时期，奴隶制的生产方式决定了其事实上并不存在广泛的身份平等。“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。”“如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民，都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了。这样，至少对自由民来说产生了私人的平等；……但是只要自由民和奴隶之间的对立还存在，就谈不上从一般人的平等得出的法律结论……。”[27]在欧洲中世纪，身份平等也只是那些文化超前的自治市社会的存在物。但是，“在封建的中世纪的内部孕育了这样一个阶级，这个阶级在它进一步的发展中，注定成为现代平等要求的代表者，这就是市民等级。”[28]市民等级要求“推翻那些使人受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”，[29]特别是“宗教和身份”，要求还人以自由、平等。“自由和平等也很自然地被宣传为人权”。不过，平等被确定为法律原则，却主要体现在经济交往的规范上，而亲属法上的身份平等却迟迟不能兑现。可以说，平等在实在法中的发展历程是不平衡的。尽管资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身份平等的理想。但是，在具体实施过程中，道路却是何等的漫长。直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文，才逐渐消失。在民法作为人类文化结晶所体现出的理念中，身份平等是发育得最缓慢、最不完善的一个，并且在运作过程中承受着种种的障碍。可是“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[30]

　　正如梅因爵士所言，人类的发展史是一个由“身份到契约”的过程，这也是平等理念驶过的轨迹。处于等级制度下的平等只能是相同身份的人平等，不同等级的人处于不同的法律地位，享受着不同的权利。甚至造成某些群体只享有特权而无义务，而有的群体则只能承受义务而无权利可言。但是，在市民社会中，在由契约的总和组成的市场体制下，人人都抛弃了其因种族、民族、宗教信仰、公权、出身、财产等造成的差异，均平等地享有参与市场竞争、实现自利的机会权。在这里，人人都是手段，人人又都是目的。

　　平等在市民社会中，实际上也只能是竞赛机会的平等，而非追求竞赛结果的平等。法律中所确认的各项民事权利，都仅仅是各种“机会权”，为市民进行交往提供安全的保障。我们甚至可以说这只是一种形式上的平等，是游戏规则的平等。身份平等的意旨即在于此，法律只是确认每个主体在身份上是平等的，即不是主观地将人分门别类，各自运用不同的规范，而是确认其在法律上的资格都是平等享有的，只要符合资格，都可自由地参与竞争，不受任何歧视。尽管社会尤其是社会主义社会所提供的设施和保障越来越多，但只要存在着市民社会，仍有市场在运作，则必然会产生不相同的结果，即不平等的结果，但却不能说不公平，失败者只能叹息“自愧弗如”，而不能怨天尤人，将过失置于他人。优胜劣汰、适者生存的残酷是市场体制存在的基础，离开了这种竞争，市场乃至市民社会便会消失。那时，我们即进入了社会资源极大丰富、不存在利益冲突、各取所需，没有了竞赛规则，而只有结果平等的理想中的共产主义社会。而在这一阶段尚未到来之前，虽然社会主义制度赋予了平等更实质的内容，但我们提倡的仍然应当是身份平等，是机会平等，是规则上的平等。片面强调结果平等，只会窒息竞赛，从而制造出变相的特权来，使社会失去了进步的动力，只能出现平均主义，吃社会主义大锅饭的尴尬局面。然而，结果平等也并非毫无意义，相反，它是检验竞赛规则是否公平的标准之一。西塞罗曾言，恶法非法。如果竞赛规则本身是与正义相悖的，主体将没有遵守的义务。

　　3.意思自治

　　意思自治，即私法自治，是指在私法范畴内，当事人自由决定其行为。确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干扰。私法自治的理念源于理性主义的自由天赋思想，它认为“自由的概念是一个纯粹理性的概念。因此，对于理论哲学来说自由是超验的。”[31]是不需要予以论证的，或如卢梭所言，“人是生而自由的”。自由是人成为自己主人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。随着社会条件的改进，以牺牲自由权利为代价换取经济和社会的进步，这种做法的价值也就相应降低了。30年代以后，凯恩斯主义盛行，强调国家在市场中的作用，市民行动的自由受到限制，但自由主义思潮却并未因此而湮灭。70年代后，新自由主义更是兴盛起来，他们开始批判凯恩斯的公债与赤字理论，重新肯定自由市场体制的作用，并将此拓展至政治生活领域。它们认为市场秩序只有在市场的各个个人参与者之间自愿交换的过程中才能产生。没有这个过程，就没有也不可能有任何秩序。因此，“市场选择不是任意的，它对人剥削人的潜在可能性是有严格限制的市场是倾向于从政治控制中使人们的自由极大化的，始终作为人们的基本价值观念的自由在允许市场发挥主要作用的社会制度里是受到最好的保护的。”[32]从而在肯认市场作用的基础上确定了自由的价值，并指出自由将是市场运作的最基本的要件。民法作为市民社会中的法，正是以追求人在社会发展中所享有的充分的自由为终极目的的，这也正是市民社会对法律的必然要求，是私领域的铁则，是私法的精神之所在。

　　尽管我们崇尚自由的至上地位，但自由的行使仍不是为所欲为的，秩序井然的社会是以每个人平等地享有自由为条件的，任何社会都不会允许其成员享有不受人类自制的完全自由。很明显，如果每一个人都可以不顾其他人的利益而自由地追求自身利益，那么一些人就会征服另一些人，并把自由作为一种压迫其他人的手段。进一步说，如果把自由看作一种价值观念的主要理由是出于对人的尊重的话，那么，自由也必须明确每个人尊重其他人的义务。因此，个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起，以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想要做的事，其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。即使以确认市民权利为宗旨的法国《人权宣言》亦规定：“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。因此，行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。”也许罗尔斯的话在这儿是非常准确的，正义的一个原则就是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利。”[33]

　　对行使自由的限制来自于法律。之所以会产生这一限制，恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的，法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。正如西塞罗的一段名言所说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由的毁灭。”[34]《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。作为坚定的个人主义者的哈耶克亦坚持民法规则对契约自由的竞争市场运转的方式最为重要。[35]尽管我们不能承认“恶法亦法”，违背正义原则的法律不能成为强制人们的规范，但在法治国家中，在由全体成员共同拟定的法律面前，法律就意味着一种力量，一种人们默认对其有效的规则，人的权利和相应的义务均源于并服从于这一成文理性。

　　私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行动。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。”[36]布坎南甚至认为在市场经济中获得利益的决定因素的排列顺序应为选择、运气、努力和出身，首先就应考虑选择的重要性。

　　在市民法中，尊重选择体现为契约自由和过错责任。市民社会是一个以相互的交往为基础的系统，而市民进行生产和交换，无非是在相互的交往中实现利益的最大化。但是，主体间平等的身份和相互独立的表达意志的自由使得他们只有彼此间相互妥协，达成双方均可满意的协议，才能使各自的利益成为现实，这就是契约制度。契约是市场的必然产物，又是市场得以维持的关键。契约自由包含以下内容：第一，缔约自由；第二，选择当事人的自由；第三，合同内容与方式的自由。过错责任是指当事人对自己行为的结果负责。如果因过错致他人损害，应恢复他人权利的原状或赔偿相应的损失。责任是自由行为的必要性，既然行为是依自由意志作出的，其后果自应由行为人负责。所以，意思自治理念一方面规定有过失的加害人必须对加害行为负责；同时也规定，加害人只对有过失的加害行为负责。

　　4.民法文化诸理念的联系

　　第一，民法文化所含私权神圣、身份平等和私法自治诸理念互相依存，不可分割。它们贯穿到整个民法体系中去，成为构筑民法大厦的核心和灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础的要件，不享有民事权利能力，人便会如同罗马时代成为会说话的工具，或者不能成为人类的一员。对私权即民事权利的享有将是人得以享有公权的前提，并且是实现身份平等和意思自治的根本。身份平等则是在市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，依靠此理念，使得私权的神圣遍及每一市民，并不因保护某些人的特权而放弃对其他市民的保护。私权神圣和身份平等结合在一起，共同为实现人类的自由而奋斗，意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。

　　第二，层次性。在民法的三个理念中，权利神圣和身份平等的理念已经不再仅仅体现于民法中，而是上升为宪法原则而对所有的法律适用。翻开任何一个国家的宪法，我们都会发现法律面前人人平等的条文，尽管因政治制度的不同而内容有所不同，但权利平等的观念却已深入人心。由民法所衍生出的这两个理念已经扩大了其内涵和适用范围，不再仅仅是市民应遵循的准则，政治生活也要依此而行。不过，意思自治作为市民法的最高理念仍然只在私法即主要是在民法范畴内活动，在公法领域内是不能适用自治原则的。

　　第三，发展的不平衡性。民法文化的三大理念尽管自罗马法始即成为市民渴求的目标，但在其一千多年的发展史中，各理念的发育状况却并非同步进行，相互间显示出较大的差异性。在资产阶级革命时期，尽管三者均成为市民等级要求废除封建特权时所追求的目标，但只有私权神圣和私法自治在各国法典中得到了较为彻底的贯彻，而身份平等却并未得到实质性的确认，尤其是在亲属法和继承法范畴，更是经历了一个曲折的发展过程。

　　（三）民法文化的核心：维护最基本的人权-私权

　　人权作为每个人都享有或都应该享有的权利，已经由个别国家的意识形态发展为国际间的各种约法，由生命、自由和财产三大权利扩展为公民的自由权利、政治权利、经济权利、社会权利、文化权利和各种集体权利的庞大丰富的权利体系，中国也曾于1991年公布了《中国人权状况》白皮书，说明人权观念已经超越国家主权，而成为世界人民共同的要求。现代人权理想是资产阶级反抗封建专制和等级特权的产物，并通过无产阶级反抗资产阶级剥削和压迫的斗争以及第三世界人民反抗帝国主义和殖民主义的斗争增添了新的内容，世界和平主义运动和人类共同面临的全球问题促进了人权的国际化和新发展。

　　尽管人权的要求有一个长期发展过程，尽管在当今世界人权具有极丰富的内涵，但是，作为人权基础的仍然是个人所享有的各项自由权利。“在一个国家里，任何人都毫无例外地应当享有生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权等最基本的人权。”[37]而且，与集体人权相比，个人人权是基础，集体人权是保障。而这些个人所享有的、自由的权利恰恰正是民事权利，是私权，是在现实社会生活中民法保护的对象。民法是一个以权利为体系构建基础的法律制度，以充分赋予主体自由、平等的权利为己任，并尽量减少对主体行为的限制。在这一点上，其他任何一种法律部门都无法与之比拟。民法文化作为民法规范的精神之所在，其核心正是以维护最基本的人权-私权-为使命。

　　作为民法源头的罗马法在一千多年前即已在一定范围内维护着私权的神圣。最初的市民法是一种身份法，凡是具有市民身份的社会成员均可在其内部实现权利的平等。公元212年，卡拉卡拉帝将市民资格授予帝国境内的全体居民，从而标志着市民法与万民法的归一，属人主义破产，每一个人均同等地享受着法律的保护。即使作为工具的奴隶，也可以通过解放自由人制度而取得主体资格，人格的升华为非主体者提供了通向自由的通道。

　　经过中世纪封建和神权统治，崛起的市民等级又一次以自然法为哲学基础，以自由、平等、博爱为口号，掀起了一场权利运动。《拿破仑民法典》即是这种思想的集中反映和结晶。它以私权为人权的基础，“一个等级、一个民族、一个法律”的理念将私权平等地授予全体公民，而不附加任何条件，比较罗马法又前进了一大步。从此，在一切文明国家中，私权作为人生之根本均无条件地赋予全体国民，人人都具有民事权利能力。

　　在人权领域，我赞同这样的观点，即惟有个体才是人权的主体，即使是集体人权仍是以个人为主体的，集体只能视作人权的“载体”。强调自然人的权利，在民法中表现得最为突出。法国民法典中仅仅确认了一种主体类型，那就是自然人，尽管在当时的法国社会中已出现团体种类，但为实现自然人作为价值终极的信念，法典放弃了对法人的确认，而且直到今日都未加以修改。从实质上讲，法人只是自然人更好地参与社会生活的一种方式而已，作为一个团体的权利义务的承受者只能是自然人，因为是自然人的意志决定了团体的行为。随着现代社会法人的肆虐，自然人受到生存的威胁，有志之士已经开始考虑起如何去改造法人，重还自然人尊严的问题了。民法作为人法，更应以维护自然人的权利为重。

　　在私权理念上，尽管人身权、物权、债权等构筑于大陆法体系中，但这些权利所蕴含的基本理念，却是全世界的财富。不论是大陆法、英美法抑或中华法系，对这些权利的肯认，普遍存在于各自的法律体系之中，而这一现象的出现是在国家间为各自利益相互纷争的年代，在这一点上颇值得我们玩味。另外，在有无数国际公约协调各自主权冲突的情况下，对私权的肯认却几乎不需要任何公约确定，而极力实现这些权利已经成为一种公认的价值目标，它甚至超出主权界限而成为统一规范。在一个特定国家，不论其社会制度形态如何，都对它国公民的私权无条件地予以承认，这也是民法以“自然人”界定主体与宪法“公民”概念的差别所在。在国家间的交往中，无偿国有化的政府都被视为是一个不讲规则的“魔鬼”，中国更是深有感触。50年代的国有化，至今仍成为各国不敢贸然到中国投资的不可抹去的历史阴影。无怪乎我国领导人一直在力图使外国投资者放心，中国不会采取国有化措施的良苦用心。可见，对私权的尊重已成为存在于人们良知之中的普遍共识，在当今世界已成为无须予以辨明的客观存在，这也体现出了人权的文化底蕴。这既是民法得以成为文化现象的根源，又是民法文化的神韵之所在。

　　三、结　语

　　民法作为西方文明的产物，之所以能历千年而不衰，自是以其社会功能为支撑。然而，民法得以升华为一种文化现象，却是以其所体现出的对人的终极关怀为支柱的。对民法在社会现实中巨大的规范作用，我们无可否认。作为与经济基础联系最为紧密的法律部门，民法在每一个人的交往过程中无时无刻不在发挥着功能。但是，民法所体现出的权利与自由、平等的价值能够成为人们的信条而融入其思想之中，却并非能够以规范层面的民法所能说明的。诚然，这些信条在资产阶级革命中即已经思想家们的阐述而成为市民阶级的呼声，但进入新的社会形态后，民法则成为这些理念的载体与维护者。这既说明了逻辑与价值的关系，也道出了民法文化与人类文明的渊源。

　　转而思考中国的实际。毫无疑问，在这个古老的国度里，一种几乎与传统文化截然不同的适应新的需求的文化体系正在形成。这一变迁在所有的层次和门类中孕育和成长着，民法作为权利的守护神更是首当其冲。这使得问题的关键在于作为西方文明体系中的民法文化能否及如何在中国得到健全的发育。“南桔北枳”的例证已屡见不鲜，更何况中国乃社会主义国家，与西方在许多方面有质的不同，而文化作为上层建筑必定要反映出生存环境的特性来，东西文化的冲突已势不可免。两兵相接勇者胜，两种文明相撞优者胜。中国传统法律文化虽不乏优秀之处，但却无法适应建立现代经济制度与文明模式的需要。然而，文化的接受过程绝非能速战速决，权利观念的深入人心在于中国人对自己的解放。每一个人都是文化的主体，靠别人强加于己或恩赐的滋味总是苦涩的。

　　随着社会的巨大变迁，民法文化形成之初的状况一去不复返，自然法思想亦丧失了存在的基础而为他说取代。其实，这里面又包含了一个辩证的过程。自然法哲学之所以盛行，是因为在那个时代需要提倡权利与自由，是因为特权的存在阻碍了人的发展。当权利的意识已成为人本身自然而然的构成时，要求权利的呼声则变为如何维护与实施权利的社会工程了。自然法自应因完成历史使命而退隐，社会法学也必然是顺应要求而出山了。不过，自中国观之，因盲目地超前却只能再作一次文化补课的工作了。

　　卢梭曾言，每个人都应成为自己的主人，这里面既包含着私权应平等地赋予每一个人，又暗示着我们人人都要去参与权利的运行，放弃权利意味着放弃做人的资格。中国的民法文化虽由西洋导入，然其本地化却需要中国人自身的努力。这一互动过程，也正是建构中国民法文化的过程。

　　注释：

　　[1]张文显：《法律文化的释义》，《法学研究》，1992年第5期。

　　[2]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年版，第172页。

　　[3]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第1页。

　　[4]参见俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，《中国社会科学》，1993年第4期。

　　[5]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

　　[6]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第41页。

　　[7]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第438页。

　　[8]马克思：《政治经济学批判（草稿）》，《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社，1964年版，第197页。

　　[9]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

　　[10]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

　　[11]马克思：《致巴？瓦？安年柯夫》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第321页。

　　[12]杨共乐：《罗马史纲要》，东方出版社，1994年版，第201页。

　　[13]〔美〕博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第66页。

　　[14]恩格斯：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248页。

　　[15]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1986年版，第3页。

　　[16]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年版，第9页。

　　[17]〔美〕艾伦·沃森，前引书，第5页。

　　[18]参见《民法通则》第3、4、5条。

　　[19]《列宁全集》第42卷，人民出版社，1987年版，第426-427页。

　　[20]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第35页。

　　[21]转引自〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，台湾商务印书馆，第2页。

　　[22]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年版，第108页。

　　[23]参见王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》，1993年第5期；谢桂生：《市场经济与公法、私法的划分》，《财贸研究》，1994年第1期。

　　[25]张俊浩，前引书，第21页。

　　[26]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第50页。

　　[27]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第143页。

　　[28]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第144页。

　　[29]马克思：《＜黑格尔法哲学批判＞导言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第9页。

　　[30]张俊浩，前引书，第21页。

　　[31]康德，前引书，第23页。

　　[32]〔美〕詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，1989年版，第10页。

　　[33]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第56页。

　　[34]转引自〔英〕彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1980年版，第176页。

　　[35]〔奥〕A·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社，1989年版，第107页。

　　[36]康德，前引书，第29页。

　　[37]李步云：《人权的两个理论问题》，《中国法学》，1994年第3期，第38页。

　　苏号朋

　　（二）民法诸理念探究

　　民法在其千余年的发展史中，究竟孕育了几种理念，各说不一。有的认为民法有三大原则：私权神圣、契约自由和过错责任。有的认为有四个基本原则，即权利能力平等原则、私法自治原则、个人财产权尊重原则和过失责任原则。还有的认为有两个原则，即私权神圣和意思自治。笔者认为，综观民法的演变，可以看出其所体现的理念为私权神圣、身份平等和意思自治，而过错责任则可归人意思自治之中。

　　1.私权神圣

　　乌尔比安曾说过这样的话：“诚实生活，不害他人，各得其所（有权）。”[24]并将此作为法的准则。这是较早地提出私权（所有权）神圣的思想。资产阶级革命中“天赋人权”、“主权在民”的口号呼出了第三等级的心声。各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具体地赋予了每一个人。

　　所谓私权，即民事权利，是人立世所必须享有的权利，是最基本的人权。自18世纪在自然法哲学影响下第一批明确提出并系统确立人权的法律文件美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》（1776年）及法国《人权和市民权利宣言》（1789年）产生后，人权作为普遍的、不可让与的、具有广泛内容的人类理想始终成为一股推动社会文明进步的力量，其范围也由最初几国的确认发展至今日通过国际公约来谋求人类发展所共同追求的目标。在权利内涵上也由最初的生命、自由、安全发展到个人的生命权、不受奴役权、不受迫害权、不受歧视权、法律人格权、人身自由权、私生活受保护权、家庭婚姻权、财产权、言论出版以及选举和参政权，另外，经济、社会和文化权利及集体人权也纳入了人权理想的关注范围。但是，无论人权内容如何丰富，私权即民事权利始终是整个人权体系的基础，是人得以享有其他权利包括公权的前提。欲确定一个人为人类社会的成员，首先应保证他能够生存，得以进行维护生命所需的最基本的活动，并平等、自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻。维护私人安全及私生活不受侵犯，在现代各国及国际社会，这已是不言而喻的基本人权，而在实际运作过程中保护这些权利的恰恰正是民法，是民事权利制度。研究人权而不谈及私权，无疑是在建造一座空中楼阁。

　　以前我们谈及私字，似乎就是与社会主义相悖的东西。但是，如果辩证地看这个问题，私正是公的源泉和基础，私权正是人民享有政治权利的前提，一个没有主体资格的人又如何去参与社会活动呢？民法为了维护市民社会的正常秩序，并阻止公权的不正当涉入，始终坚持私权神圣的理念。所谓私权神圣，是指民事权利应受到法律的充分保障，任何人或任何权利均不得侵犯；并且，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺。私权受侵犯时，应获得相应的救济。

　　法律科学是关于权利的学问，这一点于民法更为确切，任何一部民法典无不以确认权利的种类、行使权利的规则及对权利的救济为己任。当我们谈及民法时，实际上就是在谈我们自己的权利。

　　经过历代思想家们的诠释，对私权神圣的理念形成了以下的理解：

　　第一，民事权利是生来即有的权利。民事权利是人立世之本，尤其是在现代文明社会，个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁，人既在为自己的利益而奋斗，又在为维护国家和民族利益而奉献力量。在这两种形态中，人是以两种面目出现的。当他以自己的利益为主要目的时，他是市民社会中的人，是市民，在私领域中活动。当他以国家和民族利益为重时，他是政治国家的成员，是公民，抛弃私利而在公领域中活动。这两种活动不是处于同一层次上的人的活动。人人均知衣食乃生存之本，无立足之基础，则无从参与公益事业。保证个人在世间的主体地位则是最基本的条件，即人能成为人，而不是如同奴隶社会中，将奴隶视为“会说话的工具”。这就是民法所确认的、确保人具有参与人类活动的条件-民事权利。在资产阶级革命时期，针对封建等级制度，思想家们充满激情地称这些权利为“天赋”，认为人的自由、财产、平等均为与生俱来，不得因出身不同而有差异。当然，这与当时的自然法哲学的兴起关系密切，它认为无论社会制度如何，人均应享有一些无须经君主或政府赋予的“自然”权利。现在看来，这是禁不住推敲的。当今各国，法律已代替宗教、道德成为确认权利的唯一手段，所谓“天赋”，实难苟同。不过，其中所含对人自身尊重的思想仍值得我们推崇。法律对权利的确认首先导源于人对其有获取的必要，法律只是将这种要求以国家权力加以承认而已。故“天赋”一词可理解为“社会进步所至”似为妥切（在民法范畴更有说明性，比如人格权，一直在扩展，正是因为人在社会活动中产生权利的要求，不加以保护则无法完美地生存。在物质与精神财富日臻完善的人类世界，人必然要求获得与之相应的更完善的有关保护自己生存的权利）。

　　民事权利和政治权利往往被合称为人权，而民事权利则更为根本，是人进入政治领域的前提。与政治权利相比，民事权利则更趋近于“天赋”了。不过，如果把权利作为自然或神授之物，则大错特错，亦非笔者意旨。权利是历史的产物，各时代的权利类型及内容有不同，已为定论。在此借用“天赋”一词，只在说明民事权利在人之享有的权利中的地位，即人之所以作为人的最基本的条件，是人生存的最基本的要求。

　　第二，民事权利内容无限广泛。这又是一个受到广泛批判的论题了。权利既为法律所确认之物，则应有范围可言，如何能称之为无限广泛呢？的确，因人的能力，外界条件的限制，在一定时期，人实际享有的权利总是有限的，而且如果人的权利无限，则势必侵犯邻人权利，反无益处。不过，在法律完善的今日，自有对其的限定。在法律允许的范围内，在不侵犯公益和第三人利益的情况下，民事权利仍有无限发展的趋势。

　　首先，与公权相比，私权内容无限广泛。为了防止对公权的滥用，在任何一个法治国家中，对公权的类型、行使均由法律明确规定，宪法即是对公权的限制法。在公权之外的领域皆为私权，从而使私权内涵丰富多采，无穷无尽。其次，私权的产生仍无止境。尽管民事权利体系已洋洋大观，但其发展仍大有可为之处。知识产权是晚近一两个世纪的产物，许多权利仍在酝酿之中，新的合同类型不断出现，人在各方面完善着自己的私权。最后，在权利行使上，民法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，只要人有充分的创造力，尽可发挥才智行使其民事权利。在法律上很少会对人行使权利的数量和程度予以限制。

　　第三，私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。民法的宗旨即在于确认人为法律主体并对其交往进行保护。市民进行交往的最基础的条件有两个；承认其为法律上的主体，即成为法律意义上的人，并拥有进行交往的物质性基础-财产。这是任何一个主体都不可或缺的两个要件，也是私权神圣所要体现出的精神之所在。

　　人格是人之所以作为人的物质性和精神性诸方面的事实资格，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、信用权等诸种。缺乏任一权利，要么无从生存，要么不能安全地生活。

　　在人格权体系中，生命权和身体权是基础，而自由权则是核心。[25]古代奴隶喊出的“不自由，毋宁死”的呼声，充分揭示了自由权的极高价值。康德甚至说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”[26]他认为自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。在法治社会中，自由当指只服从于法律而不服从于任何人的强制。自由的真谛在于给予每个人尽可能多的权利。它强调的是自立自主、甘当风险、不干涉邻人事务，以及对于同志的宽容与合作。当然，自由并非意味着不受制约，恰恰相反，互相尊重应为自由本含之意，不受制约的只能是动物，是丛林中的规则。乌尔比安曾言：“法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所”，可以理解为对自由的精辟的阐述。

　　随着经济生活的日益复杂、宽泛，法人在现代社会中的作用极为显赫，人们对法人的关注甚至超过了自然人。不过，法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的源泉，自然人的人格权具有更为本原的说明价值。上个世纪末，当财团垄断危及市民社会正常秩序时，对于法人可能产生的异化力量必须加以限制，以捍卫自然人的人格权，已不再是危言耸听，而成为社会的共识了。

　　所有权是财产权的基础，它既包括对物的占有、收益、处分的权能，又有对人的返还、妨害排除、回复原状等请求权，前者是所有权的核心内容，是原权；后者是保障人对物的权利的充分、自由的行使而赋予所有人的、以排除他人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人的直接权利，是救济权。

　　所有权神圣的观念一直为资产阶级思想家津津乐道，认为私有财产为天赋权利，神圣不可侵犯。这种理念不仅仅停留在口头上，而且还写入了资产阶级国家的法律文件，成为人们的行为准则。当然，作为市民社会的健全理念，所有权神圣并不意味着权利不受制约，无论对财产的拥有或行使都不应危及邻人及公众的利益。各国的民法典在确认所有权的同时，也都附加了一定的限制。

　　社会主义国家在完全公有制、国有化遭到重大挫折后，开始认识到历史是不容忽视和操之过急的，任何与历史轨迹相悖的举措必将受到惩罚。没有私有财产的充分发展，就无法实现公有制的飞跃。随着政策由强调阶级斗争转到发展经济上来，个人的财产权利开始受到尊重，对私有财产的拥有极少再有限制，尤其是在我国实行市场经济体制后，所有权神圣这一民法理念日益成为人们普遍接受的崇高信念，成为在市场竞争中不可或缺的后盾。同时，所有权神圣将是我国能够踏入世界经济体系的决定性因素之一。

　　第四，对权利的救济尤为重要。法律对于权利的赋予与权利的保护，就主体而言，缺一不可，没有保障的权利犹如没有屏障的花园，无以抵御牛羊的啃啮。在民事权利体系日渐完善的今天，对权利的保护更甚于赋予。民法关于权利的保护，即在于救济制度，赋予当事人救济权，并确立方便可靠的程序，确保救济权的行使。这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序。

　　自力救济制度是人类幼年时期盛行的制度，一俟国家权力足够发达，便不再允许该项制度的泛滥。这是因为，自力救济容易滋生暴力事件，难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇。此外，当事人仅凭一己的判断，即去强制他人，难免感情用事，有违公正。故在人类文明极为发达的社会里，原则上禁止自力救济。不过，自力救济有迅捷、及时的优势，在某些紧急状态下，公力救济则有所不及，故仍应例外地肯认自力救济制度。公力救济是通过国家的专门力量和程序，保护民事权利的手段，是最主要的权利救济措施。其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济和自力救济一起，组成一个严密的权利保障体系，使得权利的行使既免去了后顾之忧，又界定了其范围，从而使得市民社会的运转趋于和谐。

　　私权神圣的观念体现于市民法中，即在于从各个方面确认并保护主体的权利。然而，这毕竟只是赋予当事人一种行使的资格，是民事权利能力，是客观权利。就具体的主体而言，在其一生中所实施的民事行为终究要受其年龄、地域、自然条件、阅历、能力、经济条件、身体状况、宗教信仰等的影响，实际享有的权利总是有限的。受戒僧人无法通婚，无巨额财产者无法创设公司，亲属穷困潦倒者则无财产可供继承，道德败坏者不能成为公司的董事，无创造才华者难以享有知识产权。所以，法律所庄严确认的权利与当事人实际享有的主观权利总是无法一致的。因此，私权神圣的理念所指的是市民法所确认的权利的神圣不可侵犯，是一种资格上的神圣，而非主动地将这些权利的实质状态递交于每一个人的手边。至于主体是否确实享有，则依当事人的主观意愿及客观状态而定，这已非法律所能克服的社会工程了，并无损于私权神圣在市民法中的地位。

　　2.身份平等

　　平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一，“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家均于宪法中确定的基本原则，尽管其实质内容各异，然平等的精神却早已深入人心，并成为社会趋向文明进步的尺度。平等包含着许多因素，然而，最基本的仍然是作为市民主体资格的平等，是身份上的平等，即民事权利能力平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使人们不分民族、种族、职业、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等，均能享有民事主体资格，平等地进行交往。只有确认身份平等，才能使人们有可能求得其他权利的平等，如获得政治权利的平等。现代社会中的平等，早已摆脱古罗马时代和封建社会狭窄的适用范围，而是对全体公民均一无例外地发生效力。《法国民法典》第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”我国《民法通则》第三条亦规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”而且，人得终生享有民事权利能力，无论在什么情况下，都不得被剥夺。即使某人犯了罪，被剥夺了政治权利，也不能剥夺其民事权利能力。没有权利能力，人就成了一个躯壳，一个“物”，不再具有法律上“人”的资格。

　　尽管平等的呼声数百年来绵延不绝，其内涵亦愈来愈丰富。但是，如果我们从实质上考察一下这一观念在各国的具体实施状况，那肯定是一个令人遗憾的结果。古罗马时期，奴隶制的生产方式决定了其事实上并不存在广泛的身份平等。“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。”“如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民，都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了。这样，至少对自由民来说产生了私人的平等；……但是只要自由民和奴隶之间的对立还存在，就谈不上从一般人的平等得出的法律结论……。”[27]在欧洲中世纪，身份平等也只是那些文化超前的自治市社会的存在物。但是，“在封建的中世纪的内部孕育了这样一个阶级，这个阶级在它进一步的发展中，注定成为现代平等要求的代表者，这就是市民等级。”[28]市民等级要求“推翻那些使人受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”，[29]特别是“宗教和身份”，要求还人以自由、平等。“自由和平等也很自然地被宣传为人权”。不过，平等被确定为法律原则，却主要体现在经济交往的规范上，而亲属法上的身份平等却迟迟不能兑现。可以说，平等在实在法中的发展历程是不平衡的。尽管资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身份平等的理想。但是，在具体实施过程中，道路却是何等的漫长。直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文，才逐渐消失。在民法作为人类文化结晶所体现出的理念中，身份平等是发育得最缓慢、最不完善的一个，并且在运作过程中承受着种种的障碍。可是“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[30]

　　正如梅因爵士所言，人类的发展史是一个由“身份到契约”的过程，这也是平等理念驶过的轨迹。处于等级制度下的平等只能是相同身份的人平等，不同等级的人处于不同的法律地位，享受着不同的权利。甚至造成某些群体只享有特权而无义务，而有的群体则只能承受义务而无权利可言。但是，在市民社会中，在由契约的总和组成的市场体制下，人人都抛弃了其因种族、民族、宗教信仰、公权、出身、财产等造成的差异，均平等地享有参与市场竞争、实现自利的机会权。在这里，人人都是手段，人人又都是目的。

　　平等在市民社会中，实际上也只能是竞赛机会的平等，而非追求竞赛结果的平等。法律中所确认的各项民事权利，都仅仅是各种“机会权”，为市民进行交往提供安全的保障。我们甚至可以说这只是一种形式上的平等，是游戏规则的平等。身份平等的意旨即在于此，法律只是确认每个主体在身份上是平等的，即不是主观地将人分门别类，各自运用不同的规范，而是确认其在法律上的资格都是平等享有的，只要符合资格，都可自由地参与竞争，不受任何歧视。尽管社会尤其是社会主义社会所提供的设施和保障越来越多，但只要存在着市民社会，仍有市场在运作，则必然会产生不相同的结果，即不平等的结果，但却不能说不公平，失败者只能叹息“自愧弗如”，而不能怨天尤人，将过失置于他人。优胜劣汰、适者生存的残酷是市场体制存在的基础，离开了这种竞争，市场乃至市民社会便会消失。那时，我们即进入了社会资源极大丰富、不存在利益冲突、各取所需，没有了竞赛规则，而只有结果平等的理想中的共产主义社会。而在这一阶段尚未到来之前，虽然社会主义制度赋予了平等更实质的内容，但我们提倡的仍然应当是身份平等，是机会平等，是规则上的平等。片面强调结果平等，只会窒息竞赛，从而制造出变相的特权来，使社会失去了进步的动力，只能出现平均主义，吃社会主义大锅饭的尴尬局面。然而，结果平等也并非毫无意义，相反，它是检验竞赛规则是否公平的标准之一。西塞罗曾言，恶法非法。如果竞赛规则本身是与正义相悖的，主体将没有遵守的义务。

　　3.意思自治

　　意思自治，即私法自治，是指在私法范畴内，当事人自由决定其行为。确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干扰。私法自治的理念源于理性主义的自由天赋思想，它认为“自由的概念是一个纯粹理性的概念。因此，对于理论哲学来说自由是超验的。”[31]是不需要予以论证的，或如卢梭所言，“人是生而自由的”。自由是人成为自己主人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。随着社会条件的改进，以牺牲自由权利为代价换取经济和社会的进步，这种做法的价值也就相应降低了。30年代以后，凯恩斯主义盛行，强调国家在市场中的作用，市民行动的自由受到限制，但自由主义思潮却并未因此而湮灭。70年代后，新自由主义更是兴盛起来，他们开始批判凯恩斯的公债与赤字理论，重新肯定自由市场体制的作用，并将此拓展至政治生活领域。它们认为市场秩序只有在市场的各个个人参与者之间自愿交换的过程中才能产生。没有这个过程，就没有也不可能有任何秩序。因此，“市场选择不是任意的，它对人剥削人的潜在可能性是有严格限制的市场是倾向于从政治控制中使人们的自由极大化的，始终作为人们的基本价值观念的自由在允许市场发挥主要作用的社会制度里是受到最好的保护的。”[32]从而在肯认市场作用的基础上确定了自由的价值，并指出自由将是市场运作的最基本的要件。民法作为市民社会中的法，正是以追求人在社会发展中所享有的充分的自由为终极目的的，这也正是市民社会对法律的必然要求，是私领域的铁则，是私法的精神之所在。

　　尽管我们崇尚自由的至上地位，但自由的行使仍不是为所欲为的，秩序井然的社会是以每个人平等地享有自由为条件的，任何社会都不会允许其成员享有不受人类自制的完全自由。很明显，如果每一个人都可以不顾其他人的利益而自由地追求自身利益，那么一些人就会征服另一些人，并把自由作为一种压迫其他人的手段。进一步说，如果把自由看作一种价值观念的主要理由是出于人的尊重的话，那么，自由也必须明确每个人尊重其他人的义务。因此，个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起，以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想要做的事，其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。即使以确认市民权利为宗旨的法国《人权宣言》亦规定：“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。因此，行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。”也许罗尔斯的话在这儿是非常准确的，正义的一个原则就是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利。”[33]

　　对行使自由的限制来自于法律。之所以会产生这一限制，恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的，法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。正如西塞罗的一段名言所说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由的毁灭。”[34]《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。作为坚定的个人主义者的哈耶克亦坚持民法规则对契约自由的竞争市场运转的方式最为重要。[35]尽管我们不能承认“恶法亦法”，违背正义原则的法律不能成为强制人们的规范，但在法治国家中，在由全体成员共同拟定的法律面前，法律就意味着一种力量，一种人们默认对其有效的规则，人的权利和相应的义务均源于并服从于这一成文理性。

　　私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行动。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。”[36]布坎南甚至认为在市场经济中获得利益的决定因素的排列顺序应为选择、运气、努力和出身，首先就应考虑选择的重要性。

　　在市民法中，尊重选择体现为契约自由和过错责任。市民社会是一个以相互的交往为基础的系统，而市民进行生产和交换，无非是在相互的交往中实现利益的最大化。但是，主体间平等的身份和相互独立的表达意志的自由使得他们只有彼此间相互妥协，达成双方均可满意的协议，才能使各自的利益成为现实，这就是契约制度。契约是市场的必然产物，又是市场得以维持的关键。契约自由包含以下内容：第一，缔约自由；第二，选择当事人的自由；第三，合同内容与方式的自由。过错责任是指当事人对自己行为的结果负责。如果因过错致他人损害，应恢复他人权利的原状或赔偿相应的损失。责任是自由行为的必要性，既然行为是依自由意志作出的，其后果自应由行为人负责。所以，意思自治理念一方面规定有过失的加害人必须对加害行为负责；同时也规定，加害人只对有过失的加害行为负责。

　　4.民法文化诸理念的联系

　　第一，民法文化所含私权神圣、身份平等和私法自治诸理念互相依存，不可分割。它们贯穿到整个民法体系中去，成为构筑民法大厦的核心和灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础的要件，不享有民事权利能力，人便会如同罗马时代成为会说话的工具，或者不能成为人类的一员。对私权即民事权利的享有将是人得以享有公权的前提，并且是实现身份平等和意思自治的根本。身份平等则是在市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，依靠此理念，使得私权的神圣遍及每一市民，并不因保护某些人的特权而放弃对其他市民的保护。私权神圣和身份平等结合在一起，共同为实现人类的自由而奋斗，意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。

　　第二，层次性。在民法的三个理念中，权利神圣和身份平等的理念已经不再仅仅体现于民法中，而是上升为宪法原则而对所有的法律适用。翻开任何一个国家的宪法，我们都会发现法律面前人人平等的条文，尽管因政治制度的不同而内容有所不同，但权利平等的观念却已深入人心。由民法所衍生出的这两个理念已经扩大了其内涵和适用范围，不再仅仅是市民应遵循的准则，政治生活也要依此而行。不过，意思自治作为市民法的最高理念仍然只在私法即主要是在民法范畴内活动，在公法领域内是不能适用自治原则的。

　　第三，发展的不平衡性。民法文化的三大理念尽管自罗马法始即成为市民渴求的目标，但在其一千多年的发展史中，各理念的发育状况却并非同步进行，相互间显示出较大的差异性。在资产阶级革命时期，尽管三者均成为市民等级要求废除封建特权时所追求的目标，但只有私权神圣和私法自治在各国法典中得到了较为彻底的贯彻，而身份平等却并未得到实质性的确认，尤其是在亲属法和继承法范畴，更是经历了一个曲折的发展过程。

　　（三）民法文化的核心：维护最基本的人权-私权

　　人权作为每个人都享有或都应该享有的权利，已经由个别国家的意识形态发展为国际间的各种约法，由生命、自由和财产三大权利扩展为公民的自由权利、政治权利、经济权利、社会权利、文化权利和各种集体权利的庞大丰富的权利体系，中国也曾于1991年公布了《中国人权状况》白皮书，说明人权观念已经超越国家主权，而成为世界人民共同的要求。现代人权理想是资产阶级反抗封建专制和等级特权的产物，并通过无产阶级反抗资产阶级剥削和压迫的斗争以及第三世界人民反抗帝国主义和殖民主义的斗争增添了新的内容，世界和平主义运动和人类共同面临的全球问题促进了人权的国际化和新发展。

　　尽管人权的要求有一个长期发展过程，尽管在当今世界人权具有极丰富的内涵，但是，作为人权基础的仍然是个人所享有的各项自由权利。“在一个国家里，任何人都毫无例外地应当享有生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权等最基本的人权。”[37]而且，与集体人权相比，个人人权是基础，集体人权是保障。而这些个人所享有的、自由的权利恰恰正是民事权利，是私权，是在现实社会生活中民法保护的对象。民法是一个以权利为体系构建基础的法律制度，以充分赋予主体自由、平等的权利为己任，并尽量减少对主体行为的限制。在这一点上，其他任何一种法律部门都无法与之比拟。民法文化作为民法规范的精神之所在，其核心正是以维护最基本的人权-私权-为使命。

　　作为民法源头的罗马法在一千多年前即已在一定范围内维护着私权的神圣。最初的市民法是一种身份法，凡是具有市民身份的社会成员均可在其内部实现权利的平等。公元212年，卡拉卡拉帝将市民资格授予帝国境内的全体居民，从而标志着市民法与万民法的归一，属人主义破产，每一个人均同等地享受着法律的保护。即使作为工具的奴隶，也可以通过解放自由人制度而取得主体资格，人格的升华为非主体者提供了通向自由的通道。

　　经过中世纪封建和神权统治，崛起的市民等级又一次以自然法为哲学基础，以自由、平等、博爱为口号，掀起了一场权利运动。《拿破仑民法典》即是这种思想的集中反映和结晶。它以私权为人权的基础，“一个等级、一个民族、一个法律”的理念将私权平等地授予全体公民，而不附加任何条件，比较罗马法又前进了一大步。从此，在一切文明国家中，私权作为人生之根本均无条件地赋予全体国民，人人都具有民事权利能力。

　　在人权领域，我赞同这样的观点，即惟有个体才是人权的主体，即使是集体人权仍是以个人为主体的，集体只能视作人权的“载体”。强调自然人的权利，在民法中表现得最为突出。法国民法典中仅仅确认了一种主体类型，那就是自然人，尽管在当时的法国社会中已出现团体种类，但为实现自然人作为价值终极的信念，法典放弃了对法人的确认，而且直到今日都未加以修改。从实质上讲，法人只是自然人更好地参与社会生活的一种方式而已，作为一个团体的权利义务的承受者只能是自然人，因为是自然人的意志决定了团体的行为。随着现代社会法人的肆虐，自然人受到生存的威胁，有志之士已经开始考虑起如何去改造法人，重还自然人尊严的问题了。民法作为人法，更应以维护自然人的权利为重。

　　在私权理念上，尽管人身权、物权、债权等构筑于大陆法体系中，但这些权利所蕴含的基本理念，却是全世界的财富。不论是大陆法、英美法抑或中华法系，对这些权利的肯认，普遍存在于各自的法律体系之中，而这一现象的出现是在国家间为各自利益相互纷争的年代，在这一点上颇值得我们玩味。另外，在有无数国际公约协调各自主权冲突的情况下，对私权的肯认却几乎不需要任何公约确定，而极力实现这些权利已经成为一种公认的价值目标，它甚至超出主权界限而成为统一规范。在一个特定国家，不论其社会制度形态如何，都对它国公民的私权无条件地予以承认，这也是民法以“自然人”界定主体与宪法“公民”概念的差别所在。在国家间的交往中，无偿国有化的政府都被视为是一个不讲规则的“魔鬼”，中国更是深有感触。50年代的国有化，至今仍成为各国不敢贸然到中国投资的不可抹去的历史阴影。无怪乎我国领导人一直在力图使外国投资者放心，中国不会采取国有化措施的良苦用心。可见，对私权的尊重已成为存在于人们良知之中的普遍共识，在当今世界已成为无须予以辨明的客观存在，这也体现出了人权的文化底蕴。这既是民法得以成为文化现象的根源，又是民法文化的神韵之所在。

　　三、结　语

　　民法作为西方文明的产物，之所以能历千年而不衰，自是以其社会功能为支撑。然而，民法得以升华为一种文化现象，却是以其所体现出的对人的终极关怀为支柱的。对民法在社会现实中巨大的规范作用，我们无可否认。作为与经济基础联系最为紧密的法律部门，民法在每一个人的交往过程中无时无刻不在发挥着功能。但是，民法所体现出的权利与自由、平等的价值能够成为人们的信条而融入其思想之中，却并非能够以规范层面的民法所能说明的。诚然，这些信条在资产阶级革命中即已经思想家们的阐述而成为市民阶级的呼声，但进入新的社会形态后，民法则成为这些理念的载体与维护者。这既说明了逻辑与价值的关系，也道出了民法文化与人类文明的渊源。

　　转而思考中国的实际。毫无疑问，在这个古老的国度里，一种几乎与传统文化截然不同的适应新的需求的文化体系正在形成。这一变迁在所有的层次和门类中孕育和成长着，民法作为权利的守护神更是首当其冲。这使得问题的关键在于作为西方文明体系中的民法文化能否及如何在中国得到健全的发育。“南桔北枳”的例证已屡见不鲜，更何况中国乃社会主义国家，与西方在许多方面有质的不同，而文化作为上层建筑必定要反映出生存环境的特性来，东西文化的冲突已势不可免。两兵相接勇者胜，两种文明相撞优者胜。中国传统法律文化虽不乏优秀之处，但却无法适应建立现代经济制度与文明模式的需要。然而，文化的接受过程绝非能速战速决，权利观念的深入人心在于中国人对自己的解放。每一个人都是文化的主体，靠别人强加于己或恩赐的滋味总是苦涩的。

　　随着社会的巨大变迁，民法文化形成之初的状况一去不复返，自然法思想亦丧失了存在的基础而为他说取代。其实，这里面又包含了一个辩证的过程。自然法哲学之所以盛行，是因为在那个时代需要提倡权利与自由，是因为特权的存在阻碍了人的发展。当权利的意识已成为人本身自然而然的构成时，要求权利的呼声则变为如何维护与实施权利的社会工程了。自然法自应因完成历史使命而退隐，社会法学也必然是顺应要求而出山了。不过，自中国观之，因盲目地超前却只能再作一次文化补课的工作了。

　　卢梭曾言，每个人都应成为自己的主人，这里面既包含着私权应平等地赋予每一个人，又暗示着我们人人都要去参与权利的运行，放弃权利意味着放弃做人的资格。中国的民法文化虽由西洋导入，然其本地化却需要中国人自身的努力。这一互动过程，也正是建构中国民法文化的过程。

　　注释：

　　[1]张文显：《法律文化的释义》，《法学研究》，1992年第5期。

　　[2]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年版，第172页。

　　[3]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第1页。

　　[4]参见俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，《中国社会科学》，1993年第4期。

　　[5]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

　　[6]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第41页。

　　[7]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第438页。

　　[8]马克思：《政治经济学批判（草稿）》，《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社，1964年版，第197页。

　　[9]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

　　[10]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

　　[11]马克思：《致巴？瓦？安年柯夫》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第321页。

　　[12]杨共乐：《罗马史纲要》，东方出版社，1994年版，第201页。

　　[13]〔美〕博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第66页。

　　[14]恩格斯：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248页。

　　[15]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1986年版，第3页。

　　[16]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年版，第9页。

　　[17]〔美〕艾伦·沃森，前引书，第5页。

　　[18]参见《民法通则》第3、4、5条。

　　[19]《列宁全集》第42卷，人民出版社，1987年版，第426-427页。

　　[20]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第35页。

　　[21]转引自〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，台湾商务印书馆，第2页。

　　[22]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年版，第108页。

　　[23]参见王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》，1993年第5期；谢桂生：《市场经济与公法、私法的划分》，《财贸研究》，1994年第1期。

　　[25]张俊浩，前引书，第21页。

　　[26]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第50页。

　　[27]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第143页。

　　[28]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第144页。

　　[29]马克思：《＜黑格尔法哲学批判＞导言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第9页。

　　[30]张俊浩，前引书，第21页。

　　[31]康德，前引书，第23页。

　　[32]〔美〕詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，1989年版，第10页。

　　[33]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第56页。

　　[34]转引自〔英〕彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1980年版，第176页。

　　[35]〔奥〕A·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社，1989年版，第107页。

　　[36]康德，前引书，第29页。

　　[37]李步云：《人权的两个理论问题》，《中国法学》，1994年第3期，第38页。

　　苏号朋