[摘 要]04年11月出来的“物权法”草案最终还是将土地承包经营权纳入了用益物权的体系，用立法的形式确立其物权的性质，这是有其深刻的理论基础和现实需要的。草案中的规定有进步的体现，也有不足处的显示，但通过某些方式还是可以使之完善的。
[关键词]土地承包经营权 物权性 完善
关于土地承包经营权的性质历来颇受争议，债权说与物权说各执一端互不相让，理由充足得好像两方面都是真理。然而随着理论的进一步深入，实践的进一步发展，土地承包经营权为物权的观点越来越普遍。尤其是民法典中“物权篇”第二次审议的通过，这种理论更有乾坤将定的趋势。我个人认为，新草案对土地承包经营权采取“物权性质”的立法态度，不是因为物权说的学者在双方的辩护中取得了胜利，而是因为土地承包经营权物权化确有其理论依据很现实基础，草案确是顺应了理论与实际的双重需要，在内容上尽力贯穿了物权的思想，虽然还有很多地方不能很好的体现承包权的物权性，但是通过某些补救措施，终可趋于完善。
一、理论前提1、土地承包经营权概念及特点。
对于什么是土地承包经营权，无论是03年通过的《土地承包经营权法》还是现在的草案都没有提出明确的概念，而只是通过将其内容进行概括来说明这个概念的。比如，草案中第128条规定：“土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”〔1〕其实，该项制度是在民间经过时间的洗礼而逐步形成成熟的，它本身并不是个很严谨的学术概念，但其内容的完备却经得起推敲，有其自己特点：第一，它是集体资产的量化使用。因为农村的土地属乡村两级集体所有，是集体的资产，而集体又是社区内的农民所组成，因此农户的承包权其实质就是集体财产的量化使用，是集体所有权在其面员身上的一种体现，即农民作为集体成员的一种权益的体现。
第二，产权的多元化和人格化。即集体所有的土地分解为集体拥有所有权，农户拥有承包权，即土地的实际占有权、控制权、使用权和部分处分权，同时明确了农户为控制使用权的主体，农户成为土地的实际占有者和支配者，土地真正找到了人格化的占有权主体，与集体所有集体经营相比是产权清晰化的巨大进步。
第三，承担着农民的社会保障和就业功能。由于我国人口特别多，工业不能满足农村剩余劳动力转移的需要，在这种情况下，国家为保持社会的稳定，就必须在一定的时间内把农民束缚在土地上。因此，农户土地承包权除了因为农民是集体的成员而享有的权利外，还具有保证农民就业的功能，是农民的就业保障。另外由于国家在工业化建设时期，把农民的社会保障基金都用在了扩大再生产上了，几十年来农民根本没有任何社会保障基金。在此情况下，国家就通过赋与承包土地社会保障功能，来弥补社会保障基金的不足，正因为有这种功能，国家就因此减少支付农民的社会保障和为农民再就业的各种支出，从这个意义上讲，承包权就相当于国家对农民就业保障资金，因此拥有承包权就意味着得到了国家的转移支付，就是实实在在的收入。〔2〕2、土地承包经营权物权化的理论基础第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。〔3〕第三，物权化要求承包经营权的承包期限要由法律明确规定。我国对承包期限的规定，主要是通过政策来确定的。虽然政策中规定的期限中有较长的，可是在实践中频繁调整承包土地的现象还是较为严重。很多地方是“三年一小调，五年一大调”，有的甚至“一年一小调，三年一大调”。[频繁调整土地容易影响农民对土地投入的积极性，并极易造成短期经营行为。承包经营权物权化以后，承包期限由法律直接规定，承包权人能对土地有合理的预期，从而对土地进行长远投资。
第四，物权化赋予农民对土地真正实在的权利。目前，现实中存在很多问题诸如耕地流失，土地撂荒等都是因为集体经济组织负责人向有实际处分土地的权利，而农民手中的权利却呈现出虚无状态。农村土地的流向呈单一性，即国家征用，而国家征用土地通常都是由发包人去谈判，由发包人决定补偿条件，农民权利主体的资格地位并没有体现。[8]承包经营权物权化以后，农民享有的权利由法律明确规定，任何人包括发包人擅自非法转让土地，承包权人也能以权益受到侵害为由，要求法院判决该非法转让行为无效。只有赋予农民实在的权利，才能更加拉近农民和土地之间的距离，使他们更加关注土地的效益。
3、土地承包经营权物权化的现实基础第一，农村土地承包经营权物权化的根本原因是市场经济体制的确立和农业快速、健康、持续发展的需要，其直接原因则是当前我国农村土地承包经营作为一种制度其内在含义相对于改革之初已经发生了重大变化。联产承包责任制，从其确立之时起就包含了否定其自身的因素，“承包经营”就其法律上的本来意义，就是由发包人投资，承包人经营，承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险责任，承包人只承担善良管理之债务上的责任。在改革始期，承包经营所需要的土地和其他生产资料，基本上是由集体提供，农民付出的基本上只是劳动力，此时的承包经营是确有其事的。然而，随着该制度的发展，承包的农民在农业生产经营中的投资份额愈来愈大，而集体除了拥有土地之外，很少再作其他的投入。因此，此种投资角色的转换就成为土地承包经营权转换为土地使用权的决定性因素。家庭联产承包责任制推行后不久，农民便因自己的直接投资而拥有了对承包地上的种、养植物和畜牧物的所有权，如是，农民与集体的关系就慢慢演变成一种简单的土地使用（或者租用）关系。
第二，农村土地承包经营权物权化是土地制度的长期稳定性与土地权利的自主流转性相互统一的基础。“农业生产经营的长周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的法制基础就是土地制度的长期稳定与土地使用权利的自主流转”。[xlv]土地使用权利的自主流转是农业经营投入长期化的必要保障。这是因为，农业生产经营的投入风险基本上都是由承包者承担，因此，有关土地制度稳定与土地使用权利流转的立法必须倾向于保护经营者的利益，赋予经营者更多的自主决定权。
第三，农村土地承包经营权物权化是我国当前农村土地制度改革的现实需要。基于现状，本文认为，我国农村土地制度的改革应该先建立起相对完善的土地使用权制度，而后在此基础上再来完善土地所有权制度，最后再进一步完善土地使用权制度。这是因为，“我国虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体所有权实际上是模糊不清的，并且是在农村（集体）土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的‘双重产权模糊’。”而集体主体本身的模糊性又是导致这一问题的根源。因此，目前应当简化集体所有权观念，着力强化和完善土地使用权利制度，但是这种强化和完善不能因土地制度的变革而引起大规模的全社会性的行政分配运动。因为，在市场经济体制已经基本确立的大环境下，大规模的行政性分配土地将会影响农业生产的发展和社会的稳定，造成巨大的社会资源浪费。所以，只有使土地使用权（实际上是承包经营权）彻底物权化，保持土地使用状况的稳定性，集体土地所有权制度的改革和完善才会有坚实的制度基础。
综上所述，农村土地承包经营权物权化是一个历史必然。它是由我国农村土地改革的现实需要所决定的。它能真正的将农民和土地结合在一起，从而能更好的利用土地资源，发挥土地的效益。
二、草案评析这次通过了审议的草案之“土地承包经营权”部分，其实与03年的《中华人民共和国土地承包法》在内容上很相似。仔细比较不难发现，草案中的条款绝大部分都可以在那里找到原版。这一方面说明，《土地承包法》与以往的有关法规和政策相比，已凸显出了土地承包权的物权性；但另一方面也说明新通过的草案并没有多大突破，虽然其处于用益物权体系之下，但其物权性并没有得到更充分的体现，亟待进一步完善。
（一）土地承包经营权物权性的体现1、承包经营期长期化、固定化。
物权与债权的区别之一是前者主体享有权利的期限一般没有限制或相对较长，而后者主体享有的权利则是由双方合意确定的，不仅较短暂且随意性强。当然，我们不能以享有权利的长短为标准，简单的判断孰优孰劣。之所以有这样的区别，只不过是因为权利客体的不同，为了更适当地、更充分地利用客体之价值，而作了不同的规定。
将土地承包经营期固定化的呼声由来已久。这次的草案同03年的《土地承包法》一样，在130条中对耕地、草地、林地的承包期分别作了30年、30至50年、30至70年的规定；同时又在第136条里将发包方对承包地的调整做了严格的条件限制，使随意调包成为不可能。这样的规定不仅体现了理论界的趋势，而且更充分的展现了其进步性和物权性以前在没有相应的法规对承包期进行规定的情况下，其主要是由政策来确定的。这种做法弊端有二：其一，政策因时因地而异，具有不确定性，农民心里对自己手上的土地究竟能使用多久没有底。二，虽然政策中有规定期限较长的，可是实践中频繁调整土地的现象还是很严重，多地方是“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整发包地容易影响农民对土地投入的积极性，极易造成短期掠夺性经营行为。同时，也为掌握发包权的地方基层提供了以权谋私的方便，助长了腐败行为。
我们认为既然将承包权物权化，那就要将这种权利长期化固定化，使其成为一种私人财产，有法律直接规定权利人享有权利的期限，使承包人能对土地有合理的预期，从而延长对土地进行长远投资。所以，草案130条和136条的规定，既展现了物权长期性的特性体现了物权法定原则，同时也使得对土地的使用更加科学化。
2、土地承包权越来越成为土地流转的产权基础。
建立规范完整的土地承包经营权流转制度具有十分重要的意义：第一、土地承包经营权作为一种财产权利，应该是可以依法流转的，这样才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利的最终实现；第二、随着经济的发展，将来必然会有更多的人放弃对土地的耕种，不允许土地承包经营权流转必然会造成土地的闲置和浪费；同时我国人多地少，土地条块分割，块多量少，不利于土地集约化经营，而允许土地承包经营权的流转就能在一定程度上实现土地的相对集中，逐步实现土地的适度规模经营；第三、土地承包经营权的流转是农村中经常并大量发生的一种现象，而由于法律规定的不足，导致了许多纠纷的发生，在一定程度上挫伤了农民的生产经营积极性，影响了农村和农民生活的稳定，带来了许多社会问题。因此，建立完善发达的土地承包经营权流转制度已迫在眉睫。
出于这种需要，草案在在第131条中规定“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”虽然条款没有规定可以继承、抵押，但是与先前只给农民使用价值而不给农民交换价值相比，这已是重大突破了。正是这一突破，凸显了土地承包经营权的物权性，即土地承包经营权市场化。〔4〕（二）土地承包经营权物权性的不完全性。
1、草案中还是没有对土地承包经营权的主体作出具体的规定。按照习惯的理解，由于土地承包经营权是农村家庭联产承包责任制的产物，因此在承包经营初期土地承包经营权的主体是有身份限制的，即只能是本集体经济组织的个人、家庭和集体组织。而随着改革的深入和发展，主要在经济发达地区，由于一些农民靠务工经商发家致富，他们已不愿意从事农业经营，于是实践中开始出现农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的情形，法律在承认这种做法的同时，又对此做出限制，即规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，以保护本集体经济组织成员的利益。无庸置疑，这种区别对待的方式是符合我国当前农村大部分地区的现实状况的。然而，我们同时还应看到，一方面，我国农村经济的发展速度是比较快的，将来必然会有更多的农民能够靠务工经商去获取更多的收益，从而放弃对土地的耕种蓄养；而另一方面，农民由于世代在土地上繁衍生息，其乡土观念较浓，部分务工经商者更是视其为最后退路，他们一般不愿放弃土地。因此，对本集体经济组织以外的单位和个人承包经营给予如此严格的限制，只会导致土地的闲置，阻碍土地的自由流转和土地资源效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。况且，这也与市场经济的内在要求相背离。因此，这种做法必须预以改变。
2、草案129条第一款规定“土地承包经营权自承包合同生效时设立。”该款至少放映了两点缺陷：首先，从文字上看经营权来源于合同，而非作为集体成员的一种法定资格或权利，农民与集体的关系仍然是契约的关系，还是没有脱离债权性质的嫌疑。其次，退一步讲，即使只是将合同看作产生承包经营权的一个法律事实，从而认为其为物权性质〔5〕，但承包权的权利义务只要仍由合同规定，没有法定标准，往往具有随意性和不规范性，甚至会被发包方因其特别的地位而被行政操纵，架空了承包人的权利。在这种情况下，承包权不能对抗发包权，因其弱势地位不能在合同中抵抗发包人强行摊派、乱收费甚至任意撕毁合同的做法。在现实中，侵犯承包权的现象屡见不鲜。
3、草案虽然规定了承包权可以转让，但同时又用132条对其进行了限制，规定转让“应当符合法律规定并经发包人同意”。农村土地由于其特殊性，为了不至于被承包人通过转包而随意更改用途防止耕地流失，或者土地过分集中到少数人手中，对土地的流转进行必要的干涉是合理的。但是，如果没有配套的法规规定在什么情况下可以允许转让，什么情况下不能转让，而只是象征性的规定“经发包人同意”，那么实际上就是赋予了发包人进行行政干预的权利，而弱化了承包人的权利。同时，由于操作的不规范性和明朗性，使得承包人对转让心存疑惧，深怕遭到发包人的无理拒绝，为了顺利转让承包权，他们会进行私底下的交易从而规避了法律。如此以来，其实就等于架空了法律的规定，而且也混乱了土地市场，不易管理。
4，第135条第四款提到，发包人可以依照法律的规定收回承包地，承包人有权获得相应的补偿。但是该草案没有对在什么情况下可以收回承包地，并如何补偿等问题提供指导性原则，更别说可操作性细则，只是笼统的说“依照法律规定”。现代各国土地法都规定，土地征收的实行，需具有公共目的和公正补偿的两个要件。翻找我国有关法规可以发现，依照法律规定，国家除为公共目的征地外，还可以公主体的身份为一些单位和个人的商业性建设进行征收。这显然是不合理的。同时，我们也可以发现在我国土地承包经营权人并不是独立受补偿的主体，而是作为集体的成员获得补偿，这等于没有承认土地承包经营权是一种独立的权利。
（三）土地承包经营权的立法完善那么如何强化土地承包经营权的物权性，使之名至实归呢？我个人认为，如果不能在民法典中“土地承包经营权”部分对上述问题进行细化规定完善补充，那么可以通过修订03年的《土地承包法》，删掉其中的债权性质的内容，完善其物权性规定，从而使《土地承包法》在性质上摆脱其半遮还隐的模糊态度，强化其物权性质，作为民法典中的“土地承包经营权”部分的特别法而存在。
细读《土地承包法》，我们会发现其立场虽然比较模糊，但与以前的政策性规定和《土地管理法》等比较，它明显得呈现了物权化的趋势：土地承包期限逐步延长，土地调整的幅度和频率在逐步减小，土地承包权越来越成为土地流转的产权基础。所以，改造《土地承包法》的建议是具有可操作性的，且立法成本不高。
关于129条第一款的承包合同。我认为可以在《土地承包法》中根据我国现实的土地承包经营状况，可以区分为家庭承包和其他形式承包进行不同的规定。前者是指集体经济组织的成员依据其成员权以家庭为单位对集体土地进行占有、使用和收益；后者是指以招标、拍卖和协商等方式将集体土地发包给集体以外的人，或者对“四荒”等其他土地进行承包。对前者，将承包权法定为一种作为集体组织成员的应有权利，明文法定成员对集体土地有承包权，只是用合同这一方式作为取得的标准或开始，这种承包权不始于合同，其权利义务也有法律具体规定，当事人不得以合同约定加以改变。对于后者，因不涉及到成员权内容，可以由合同来调整，也可以由当事人选择进行登记公示，使其物权化。
关于132条的流转，有两种方案可以选择：一是采取《公司法》的做法，即采用“核准主义”，在《土地承包法》中事先规定准许转让的条件，由土地管理部门对当事人间的转让行为进行审核。如果符合法定条件，么就应该同意；二是事先设定允许转让的指导性原则，或者规定哪些情况下不可以转让，不必那么僵化。这样做既可以对转让行为进行必要的宏观调控，又减少了人为的影响因素，便利了承包权的流转。
关于135条的征收及补偿。鉴于上面的分析，我认为仅仅是笼统的规定发包人可以依照法律规定收回承包地是不妥当的，而应首先在草案中规定，可以将土地的征收区分为依公益目的的收回和依商业目的的收回，具体做法参照《土地承包法》。然后，可以在《土地承包法》中就有关的征收和补偿做细化规定。首先，关于征收的程序，对公益目的的收回，可以适用《土地管理法》中有关土地征收的程序。对后者则不应该用行政方法，而应用民法方法进行规范，将土地承包人作为独立于集体的受偿主体与用地人进行协商解决，土地管理部门则进行限制性的调控和指导。〔6〕其次，关于补偿的原则我国现有的做法是，通过相当于该土地被征用前3年平均产值的若干倍数来计算，这种做法显然是脱离了市场的，不能很好的补偿被征收人的损失。我认为可以参照国外的做法。从笔者掌握的资料看，德国、日本实行相当补偿的原则，美国则奉行公平合理的补偿原则。这些原则尽管表述上有所不同，但其实质是一样的，都要使被征收人的损失按照公平的市场价格得到填补。
「参考资料」
1、2004年11月中旬通过的“物权法”草案，第24页。
2、邓大才：《土地承包经营权的物权化理论基础》，《东方论坛》2000年第四期，第56页。
3、李容冰：《浅议土地承包经营权的物权化》，登载于“民商经济法网”。
4、李风宁：《关于土地承包经营权的立法完善研究》，《中国土地科学》1999年第4期，第36页。
5、王家福：《土地法的理论与实践》，人民出版社1991年版，第57页。
6、梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第192页。
李佩
