[摘　要]制约我国农业发展的一个突出问题就是土地小规模经营，难以实现土地的有效流转，从而难以最大限度的发挥土地的使用价值。为了解决目前存在的种种问题，建立一套完善的土地承包经营权流转制度势在必得。《物权法》草案对我国的土地承包经营权流转制度做了一些规定，但仍存在不足，本文欲通过目前我国农村的实际情况，并结合《物权法》草案的相关条文，来论述如何建立一套适合我国农业发展的土地承包经营权流转制度。

    [关键词]土地承包经营权 流转 转让 受让人

    一 土地承包经营权流转的必要性

    第一，推动农业市场化、产业化的需要。在社会主义市场经济体制下，市场是配置资源的基础，土地作为最基本的生产资料也不例外。将土地承包经营权的流转引入市场，通过市场机制实现土地承包经营权的流转，是农村社会主义市场经济历史和逻辑的必然发展。[1]而我国目前采取的是“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式促使了农村土地的小规模经营，阻碍了现代化生产方式的利用，也与农业的产业化不相适应。若允许土地承包经营权自由进入市场，大规模地集中土地进行农业产业化经营，必将从一定程度上推动农业的市场化、产业化。

    第二，使土地利用率达到最大化的需要。由于我国农村土地属于集体所有，农民无法成为土地的所有者。农村土地制度的核心就在于如何对其进行高效的利用，使土地的使用价值最大限度的发挥出来。若允许土地承包经营权发生流转，则能促进擅于以土地谋生的经营者获得更多的土地，而欲另谋出路的农民也可以放弃自己的土地，找到更适合自己的选择，从而促进土地从低效利用向高效利用的转变。若使农民固守各自的土地，则不仅不利于实现土地的使用价值，也不利于农民生活水平的提高。

    第三，加快城镇化步伐的需要。从农业国转变为工业国是我国产业发展的一个目标，降低农业人口比例，加快城镇化进程，是我国农业工作中的一个重点，土地承包经营权作为我国农民的一项重要的财产权，如果限制其自由流转，则会将农民束缚在土地上，即使有更好的出路，他们也会担心对土地的处置问题。此外，还易导致土地抛荒的现象，只有将土地承包经营权作为农民实实在在的资本，允许其自由流转，使农民更好地利用这一资本放心地进城务工，在城镇安家落户，从而也有利于加快我国城镇化的进程。

    不仅如此，我国在现实生活中也已经出现了大量土地承包经营权的流转现象。在农村，农民之间以各种形式进行着土地承包经营权的流转，如转包、出租等等，很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况，实际上也属于土地承包经营权的流转。[2]而且，在我国的司法实践中也对土地的流转予以了肯定，如《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”《物权法》草案第131条也做了相应的规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”

    二 我国目前土地承包经营权流转现状及其弊端

    1、无偿流转占多数。在土地承包经营权进行流转的过程中，需要遵循的一项基本原则就是有偿的原则。实行有偿流转的依据在于原承包人在承包期限的剩余期限内，将承包的土地作为一种社会保障手段流转给他人而应得到的补偿。可是在我国，土地承包经营权的流转大多是无偿的或是低价的，这样必然会导致农民无论是否有稳定的非农收入来源，都不会放弃自己的土地，也使得兼业农户与农地的分离难上加难，从而进一步限制了农村土地的合理利用。在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中，只有38％的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的。[3]这38％的有偿流转率显然在农村土地流转中是占少数的，自然难以保障转让人的合理利益。要改变这种局面也不能一直停留在理论上，应及时建立一套高效的土地经营模式。

    2、流转对象过于局限。目前我国农村的土地承包经营权流转的对象大多局限于本集体经济组织内部的村民，且多为转让人的亲戚和朋友，这样不利于农业的市场化转变。

    3、流转行为不规范。由于我国目前的土地承包经营权的小规模流转占着主导地位，多为亲戚朋友之间的流转，这就导致了承包经营权在流转时，大都采取口头协议的形式，很少是通过有关部门签订书面流转协议。由于缺乏必要的监督和约束机制，从而成为纠纷发生的诱因，也使得解决纠纷时欠缺可靠的依据。

    三 土地承包经营权流转的方式

    在目前的农村中，存在着转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等九种土地流转形式。我认为在立法中应当采取宽松的法定主义。对于已经明确规定的，当事人应当严格遵守，而对于法律没有作出明确规定的，当事人可以自行约定，但约定的内容不能法律的基本原理。在《物权法》草案的第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”此处将转包同出租并列，我认为并无必要，相反会造成概念的相互重叠，缺乏周延性。其实，将土地承包经营权有偿地转包给他人的行为，就是一种出租行为。转包与出租的唯一区别就在于在转包中，土地承包经营权的流转发生在转让人与集体经济组织以内的人员，而在出租中，承包经营权的流转则发生在转让人与集体经济组织以外的人员。之所以出现两种形式，乃是由于集体经济组织以外的人员不享有承包权，但是否就由于这一个原因，而引入两个概念呢？我认为只用出租就可以涵盖转包。原土地承包经营权人可以将土地出租给本集体经济组织以内的成员，也可以出租给集体经济组织以外的个人或组织，至于租金的多少，有偿或无偿，均有双方自行协定。

    对于土地承包经营权能否设立抵押，理论界一直存在着较大的争议，即承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分。它能够解决土地使用权人建设投资不足的问题，加快资金流转速度，但由于在抵押权实现后土地的使用权将发生转移，将会引起十分复杂的法律后果，所以在立法中应当谨慎对待。

    我认为，应当明确在法律中予以规定的流转方式为转让、出租、互换三种。

    1、转让。转让是承包人将自己所承包的土地全部或部分转让给第三方经营，原承包人与集体经济组织的承包关系全部或部分终止，由第三方继续向集体经济组织履行承包合同的流转方式。

    对于法律是否应当允许转让，学术界有两种不同的观点：一种认为可以转让，一种认为不能转让。后者的主要理由是如果允许土地承包经营权转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。[4]我认为立法应采取前一种观点。首先，随着农村经济的发展，土地的社会保障功能也随之减弱，在沿海发达地区及一些第一、二产业发达的地区，已经出现了土地无偿转包，甚至一些地方出现了“倒贴皮”的现象，农村的贫富差距主要发生在从事第二、三产业的农民与固守土地的农民之间；其次，农民作为一个理性经济人，能够寻求自身利益最大化，当然会通过趋利弊害的原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段来进行优化选择。[5]再次，随着市场经济和社会保障制度的建成，农民与土地的关系也愈显松散，农民完全依靠土地的现象也越来越少，况且我国的经济发展势态也比较乐观，农民大规模的逆转现象也极少可能发生。若限制土地承包经营权的转让，对土地的流转制度的建构无疑是个绊脚石。

    对于发包人在土地承包经营权流转过程中的地位，也存在着两种不同的看法。有一部分学者认为承包人在转让其土地承包经营权时，应当征得发包人的同意。另一部分学者则认为转让承包经营权时，应给予承包人充分的自由，无需征得发包人的同意。在《物权法》草案中认可了前一种意见，草案第132条规定：“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。”我认为，承包人在转让其土地承包经营权时，无需经过发包人同意。《农村土地承包法》中第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”显然，在立法中之所以规定农户在转让承包经营权时需经发包方同意，是考虑到农户会丧失其赖以生存的基础，故须由发包方对其生活前途进行审查后，再作出是否予以批准的决定。这种作法的初衷是好的，但却忽视了农民作为理性经济人角色的一面，相反，这种做法在某种意义上是对农民权益的不当干涉。再者，从土地承包经营权的用益物权性质上看，若规定承包人处分其用益物权时，发包人必须介入，也会影响到土地承包经营权物权化的体系建构。

    2、出租。出租是承包人将其承包的土地租给他人（既可以是本集体经济组织以内的成员也可以是集体经济组织以外的人员）经营，但自己仍保留土地承包经营权人的法律地位，仍与发包方保持承包合同关系，承租人根据同承包经营权人的租赁合同享有权利，承担义务，不是物权法上的主体。出租主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营，但又不想放弃其土地承包经营权的情况。承租双方可以对租金、期限、权利义务等进行协商。由于其有较大的灵活性，在农村的土地流转中占有比较大的比例。

    3、互换。互换是指为方便农户耕种与集体管理，或发展专业生产，农户之间对属于同一集体经济组织的承包土地经营权进行的交换。[6]互换同转让相类似，实际上是一种相互转让，但与转让不同的是，农户进行土地承包经营权互换时，各承包人不解除与集体经济组织的合同关系，仍然按照各自原来的承包合同分别向原发包方履行义务。互换作为集体内部土地承包经营权流转的方式，不仅成本低，交易便捷，且方便土地经营，更为建立统一规划的土地经营区起到了举足轻重的作用。

    四 完善土地承包经营权流转的措施

    1、通过对受让人主体资格的界定进行规范。首先，受让人必须是具有从事农业生产经营自然人或其他组织。只有具有从事农业生产经营的人才能根据市场的变化而适时地进行土地劳作，才能保护和合理利用土地资源，不会对农业带来永久性的损害。其次，受让人承包的土地的土地数量也需要受到限制。这主要是为了防止土地兼并，导致农村土地的垄断经营。若对受让人受让的土地数量不加限制，受让人会利用其经济优势垄断土地，造成一部分贫苦农民失去经营土地的机会，从而导致贫富差距的扩大，也不利于实现农民的共同富裕。

    2、规范流转程序。土地流转双方需在平等互利的基础上签订书面土地承包经营权流转合同，以明确各自的权利和义务。此外还应依法向政府主管部门申请产权变更登记，需要公证的，可到政府公证部门办理公证手续，以利于保护合同双方当事人的合法利益。土地承包经营权流转期满，无论是否延期，有关农户都应及时向集体经济组织进行汇报，以利于集体经济组织对所属农用地的正常管理。基层政府在管理上应简化程序，规范收费，以免加重农民的负担。

    3、法律应明确规定流转不得改变土地的农业用途。我国的耕地总体质量差，生产水平低，耕地退化严重，耕地后备资源不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定，如《农村土地承包法》关于土地流转的章节中第33条第1款第3项规定：“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”而《物权法》草案中却没有规定此种限制，我认为土地的流转必须强调这一点。在一般情况下，受让人不得改变承包土地的农业用途，违反此项规定者，应由集体经济组织进行行政处罚。

    4、以市场机制实现土地承包经营权的流转。通过市场实现土地的流转，使土地在农户之间有偿转让和等价交换，有利于土地的合理流动和资源的充分利用，也能减少土地流转过程中的行政色彩，使欲以权谋私的少数人员无机可趁。通过市场机制，使农户通过自由协商来实现对农地使用权的流转，也正体现了土地流转中的平等、自愿、有偿的原则。

    要完善土地承包经营权流转制度，更要建立一个公平、稳定的大环境，加快税费改革，建立完善的农村社会保障制度，会切实保障农民充分享有自己的权利，从而也能更好地实现土地承包经营权的流转。

    「参考文献」

    [1]李明秋 王宝山：《中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究》，北京，中国大地出版社2004年版，第284页。

    [2]王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年06期。

    [3]陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》 [M]中国政法大学2004年版，第20页。

    [4]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，北京，社会科学文献出版社2003年版，第532页。

    [5]亨利。勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京，北京大学出版社1985年版。

    [6]陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》 [M]中国政法大学2004年版， 第23页。

赵莉丽