摘  要：目前制订商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制订商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。

　　关键字：商事规范，民商分立，民商合一，商事通则

　　关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。

　　一、商事规范与“商事通则”

　　（一）关于商事规范内容的通说和立法例

　　商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。

　　在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。

　　（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践

　　国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：

　　1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。

　　2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]

　　3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。

　　商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。

　　二、商事通则与民法一般规则的比较

　　（一）民国时期采民商合一体制的理由及启示

　　商事通则与民法一般规则的比较，实质上涉及的是民法与商法的关系问题，而对这个问题的研究在我国已有百余年的历史，所以我们有必要用历史分析方法探讨一下我国民商合一的体制。

　　中国在清末变法时于制订民法草案的同时，也制订了《大清商律草案》，继受了德国法的模式，但在后来民国时期却抛弃民商分立的模式而改采民商合一，这决非一时冲动之举，而是经过深入的分析论证后得出的结论。1926年6月国民党第183次中央政治会议通过的《“民商划一”提案审查报告》可谓是经典之作，其论述理由精当，切中民法与商法关系之要害，以后的研究成果几乎无出其右者，故在此将其引述如下：

　　“1.因历史关系，认为应订民商统一法典也。商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级；而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初驰商贾之律后，四民同受制于一法，买卖钱债，并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级，亦何故为歧视耶。

　　2.因社会之进步，认为应订民商统一法典也。反对民商法统一者之言曰，商法所订重在进步，民法所订多属固定，故民商不便合并，此在昔日之陈迹，容或有之。不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后，亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变，远不如英国。于此可见不当以法典之进步与否，而断定民商合一与否也。考之学说，盛倡民商合一之论者甚多，如意国维域堤氏（Viyontc），法国之他赖氏（Thaller ），德国之典尔伯氏（Dernburg），其著者也。

　　3.因世界交通，认为应订民商统一法典也。反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。

　　4.因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一最力，英美商业，今实称雄于世界，而两国均无特别商事法典，瑞士亦无之，俄国1893年民法第一草案，1896年民法第二草案，1906 年民法第三草案，1907年民法第四草案，均包商法在内，似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与其相反。

　　5.因人民平等，认为应订民商统一之法典也。人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。

　　6.因编定标准，认为应订民商统一之法典也。昔时各国民商法以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于1897年所订之商法亦然。法国自大革命后，认为不应为一部分之人，专订商法，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入于商法典，则标准亦殊难定也。

　　7.因编定体例，认为应订民商统一之法典也。各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则，会社，商行为，手形，海商五编，德国商法无手形，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例分歧，可知商法规定之事项，原无一定范围，即划为独立之法典，亦只自取烦扰，再法典应订有总则以取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯穿全体。

　　8.因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典。在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关连之处甚多，而非一般人所能意料者。“[8]`

　　笔者认为，上述的各项理由在我国目前的情况下仍然适用，我国现在仍然没有也不可能形成商人的特殊阶层，我们实行的是统一的市场经济，尤其是经过近百年的历史，我国已经形成了民商合一的立法传统，这一切都是支持民法对市场经济普遍适用的依据。如若推翻现行体制，必须有新的足够的理由，而这于今却是比较欠缺的。当然，这也绝不意味着对商法的轻视，民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓的“民法的商法化”。[9]

　　（二）现实情况的比较

　　以下笔者将换一个视角，以实证分析的方法从调整对象、基本原则、具体制度这几个方面对商事通则与民法一般规则的关系做一比较和分析。

　　1.调整对象上的比较

　　依《民法通则》第2条的规定，民法的调整对象是平等主体间的人身关系和财产关系。而依商法学者之通说，商法的调整对象是商事法律关系，《深圳商事条例》第2 条也有类似规定。所谓商事法律关系是指商主体及其他民事主体在实施商行为的过程中所形成的权利义务关系，包括商主体间、商主体与非商主体间以及非商主体间基于商事法律行为而形成的权利义务关系。[10]其实，这种定义模式实际是对民事法律关系定义的一种摹仿或是翻版。本质而言，商事关系就是平等主体之间基于营利行为而形成的民事关系，商事关系的主体一定是平等的，其性质主要是财产关系，而民事关系是范围更广的人身关系和财产关系，民事关系与商事关系是典型的种属关系。而引起商事关系产生的商行为，则是以营利为目的实施的民事行为，其在本质上仍然是民事行为的一种。

　　2.法律关系构成要素上的比较

　　商事法律关系的主体包括商主体和非商主体，这在本质上没有跳出民事主体的自然人、法人及非法人组织的范畴，商主体制度不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的具体制度设计，比如公司制度，无非是民法中法人制度的典型形式，合伙企业制度无非是民法中合伙制度的高级形态而已。在客体层面，商事法律关系的客体也是物、行为、智力成果和人格利益，这与民事法律关系的客体一致。在内容上，商事权利体系多以民事权利为标准，甚至是套用民事权利的分类来界定商事权利，商事权利体系中的资格权利、信用权利、商业机会权利（含商号权、商业秘密权、公平交易权）和现实财产权，在本质上都是平等主体之间特定利益与法律上之力的有机结合，都具有民事权利的属性。在责任承担上，“商事责任”的承担方式并未超出民事责任的恢复原状、消除危险、停止侵害、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式，这与民法具有天然的一致性。在引起法律关系发生变动的事实上，尽管商事法律事实内容复杂，但仍未超出民法中行为和事件两种基本分类。另外，在诉讼程序上，商事纠纷无疑也是适用的民事诉讼的基本原理、原则和一般制度，没有也无必要单独设商事诉讼程序法。基于以上分析，商法与民法同为私法，其在调整对象上存在着密不可分的关系。

　　3.基本原则上的比较

　　“法律规定本身具有储藏价值的功能，这些价值构成了法律的原则，民法中最高层次的价值准则成为民法的基本原则。”[11] “民法基本原则是效力贯彻于民法始终的根本规则，是对作为民法的主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”。[12]而学界对商法基本原则界定多是指反映一国商事法律的基本宗旨，对商事关系具有普遍适用性和司法指导意义的基本法律规则。可见在对基本原则的界定上，商法实际上是套用了民法的模式。

　　从实证法的层面看，《民法通则》对公平原则，契约自由原则，诚实信用原则，公序良俗原则和权利滥用之禁止原则做出了规定。而具有商事通则性质的《深圳商事条例》也在第3条第2款中对商事基本原则作了这样的界定，“商人在特区内从事商行为，必须遵循公平和诚实信用原则，不得侵害其他商人和消费者的合法权益，不得损害社会公共利益”。这样的规定，即使从字面上理解，其与民法基本原则的共同性也是一目了然的。

　　从学理的归纳上看，学界对商法基本原则的概括大致包括：效益原则，维护交易公平原则，强化商事组织原则，维护交易安全原则，交易诚信原则，充分尊重交易习惯和交易规则原则。[13]另有学者概括为商主体严格法定原则，维护交易公平原则，维护交易便捷迅速原则和维护交易安全原则四原则。[14]所有这些概括实际上都没有超出对公平、效率、自由、安全这些基本法律价值的追求，都没有背离私权神圣和公共利益维护的原则，而这些也是民法追求的价值目标。所以，学者们对商法基本原则的概括与民法基本原则的界定在本质上也是共同的，民法基本原则是商法基本原则的基础这一理念并没有发生丝毫改变，制订商事通则再行规定上述基本原则，实际上就是一种法条重复，从充分有效利用立法资源的角度看，制订商事通则也并不经济。

　　4.具体制度上的比较

　　在这一层面主要涉及到商事法律行为、商法的短期时效、商事代理制度等与民事法律行为、民法的代理制度、时效制度的关系，以及人格权法、合同法和侵权行为法的相关内容在商事领域的适用问题。另外，在该部分笔者也将对商业账簿和商事登记以及商业雇员作一分析，兼对《深圳商事条例》作出评析。

　　如前文所论，商事法律行为实际上就是营利性的民事法律行为，撇开行为者的主观意图，其与民事法律行为并无任何差异；商事责任体系仅是民事责任体系的子范畴；对于商事代理制度，虽然在理论上对它的界定和分类与民法上对代理的界定不同，但其在本质涵义上与一般的民事代理制度仍然是共通的。正因如此，《深圳商事条例》第六章对商事代理的规定与我国《民法通则》关于代理的规定和《合同法》关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定基本上没有出入。这也在某种程度上说明了《深圳商事条例》实际上是对已有立法的简单重复，是对立法资源的浪费。对于时效制度，商法上虽然较多采用短期时效，但其在本质上与民法的时效制度并无二致，仅仅是一般法与特别法的关系而已，最直接的例子就是《深圳商事条例》并没有对时效制度做出规定，而只能依据其第4条的规定，“本条例和国家的商事条例未规定的事项，适用商人章程或合伙协议，商人章程或合伙协议未作规定的，适用民事法律。”对于时效问题一般意义上讲只能适用民法的规定，显然，若它们在本质上不一致，适用民法的规定是不可能的。

　　商法的内容与民法的分则部分也有着密不可分的关系，尤其在合同法和人格权法、侵权行为法领域。民法中的合同法律制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的商事合同制度则是市场交易活动的特殊规定与补充规定，其适用必须以民法中的合同法律制度为前提，比如要约、承诺、意思表示错误等规定；合同法分则关于买卖合同、加工承揽合同、运输合同、委托合同、行纪合同、居间合同、供水电热合同等各种有名合同的规定对商事合同都有普遍的适用性。在梁慧星先生主持拟定的《中国民法典草案建议稿》中主张增列的旅游合同、服务合同等新型合同种类[15]在对商事领域更是有巨大的适用潜力。商号权、商业秘密权、商誉权等商事人格权不仅是商法要研究的课题，在民法上它主要涉及的是法人的人格权问题，是现代民法比较关注的热点问题；在侵权行为法领域，尽管商事侵权多采取严格责任原则，但如同时效制度一样，与民事侵权的归责原则是一般法与特别法的关系，其是对传统侵权行为法理论的发展。

　　商法上的商业账簿、商事登记制度以及商业雇员的规定虽然在民法上难以体现，但在现行的立法框架下，《公司法》、《合伙企业法》、《会计法》中都有了具体可行的规定。若是在这些单行法中规定与在商事通则中规定所达到的效果相差无几，实在没有必要费时费力的破坏现行法律体系的和谐有序的运作。

　　从上面的分析可以看出，在商法和民法的关系如此密切的前提下，在实证法层面根本无法彻底分清商事通则和民法一般规定的界限，若单独制订商事通则不可避免会在法条设计上与民法的一般规则存在众多的重复甚至冲突，而现行法在这些方面的运作基本上又是良好的，若选择制定商事通则，在制度价值上，其所追求的功效完全是对现行法的作用的等量代换；在立法技术上，根本无法将它与民法的一般规则中的相关规定做出合理、和谐的安排；在资源的分配上，单独制定商事通则的无用功运作无疑是对有限的立法资源的浪费，并对现行法秩序造成不良的影响，而且民众的接受还需要一段时间，也需要一定的成本，如此立法也不符合效益的原则。退而言之，单独制定商事通则，即使能在立法技术上将其和民法一般规定的界限完全厘清，亦无非是在为民商分立的立法模式奠基，如此一方面会把民法的适用范围限定在狭小的领域，另一方面则必然颠覆现行立法格局和。而在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定的正常进程。[16]显而易见，这种改制的成本将是十分巨大的，对此应持非常谨慎的态度。

　　三、商事通则能否将商事规范“通起来”

　　（一）民法的法典化立法模式及其意义

　　众所周知，我国民法主要沿袭了大陆法系尤其是德国民法的形式逻辑体系，我国是成文法国家，在民法的体系和体例上采取了法典化的立法模式。回顾历史，体系化、法典化的立法模式，可以追溯到罗马法的《学说汇编》和尤士丁尼的《国法大全》。近代以来，随着概念法学的产生和发展，萨维尼的学生普夫塔创立了这种形式体系——抽象概念的逻辑体系以后，法典化的立法模式渐渐被推崇至极。其基本内容是将法律规定的客体内容分离出若干要素，将其一般化，形成类别概念并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并由此形成体系，即主要通过概念的划分和逻辑的组合来完成体系的构造。[17] “民法规范的具体要素、概念的建立并根据概念联系组成基础规范群，由此形成一项一项具体的法律制度，由此层层往上，加以抽象形成体系化的结构严谨并富有表达力的民法典。”[18]法典化的作用，“着重法律的逻辑性和体系性，法律规则明确，人民易于学习了解，法官易于操作、适用，可以保障裁判结果的统一性和公正性，可以达到通过民法典教育人民的目的”。[19]大陆法系的民法典的编章结构和概念体系是一个有机的目的体系，我国所效仿的《德国民法典》在结构上就是以严格的形式逻辑的规则建构的抽象规则体系。《德国民法典》共分五编35章2385条，在结构上各部分严谨慎密、交错兼顾而浑然一体，从而形成一个逻辑严密的体系，其中第一编总则部分提出了一般性的概念、原则和制度，它们贯穿于法典所包括的一切具体问题。[20] 这种立法模式对世界各国影响深远，我国现在正在制定的民法典即是坚持了这种立法指导思想。鉴于我国的成文法传统和对德国法继受的历史，学者所讨论的商事通则和我国的民法通则一样，主要起着类似商法典总则的作用。但是在商法领域能否抽象出一个“通则”而且还须与民法相区别，则需要做认真的思考。

　　（二）商法自身内容对制订商事通则的限制

　　正如有的学者所言，“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”。[21]根据前文所述，即使在采用商法典的国家，其各个具体的章节规定的内容也大不相同，其法典之外也有大量的单行法存在。在我国学界，对商法的外延及内涵的争论也从未停止过。在商法的定义上一直就存在着客观主义、主观主义和折衷主义的立法模式：客观主义是以商行为为标准，即商行为法主义；主观主义是以商人为标准，即商人法主义；折衷主义则是对商人法主义和商行为法主义的折衷，即首先规定某种行为属于商行为，而无论主体是否为商人，此外的其他行为若由商人实施所形成的法律关系也是商事关系，受商法调整。以笔者之见，《深圳商事条例》系采用了 “兼并”主义的立法模式，不是对商人法主义和商行为法主义有机结合，而是将它们简单相加，兼收并蓄。[22]这样规定是否科学暂且不论，它至少证明了商法到底调整什么内容具有极大的不确定性这样一个事实。在外延上即商法的组成部分问题，学者也常发出这样的困惑和不解：“公司、票据、破产、保险、海商是不是商法的固有范围？保险法是商法，为何银行法不是商法？海商法即为商法，为何航空、铁路等运输法不是商法？票据即为商法所调整，为何信用证不为商法所调整？”“商法这令人眼花缭乱的内容和体系，不能不使人深深地陷入迷茫和困惑之中。”[23]如此内涵和外延尚难以确定之时，欲从模糊的具体制度中抽取其共同的原则、规则、概念、制度是欠缺说服力和公信力的。

　　退而言之，即使于现今学界通常认定的属于商法的领域，如公司法、破产法、海商法、保险法、票据法等领域，对他们进行抽象总结出共同的概念、原则、规则、制度也几乎是不可能的事。从权利体系的角度看，诸如公司法上的公司财产权与股权、证券法上的各种权利、票据法上的各种票据权利以及企业在市场交易中的商号权、公平交易权、商业秘密权、商誉权等权利，给人的感觉是他们所属的领域比较独立，从其中抽象出共同的基本商事权利体系类型几乎是不可能的事。

　　虽然有的学者也在这方面做出较大的努力，并归纳出了商事法律制度的以下特点：企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则；商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等；商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果，如不实登记之责任、字号借用之责任、表见代理人和表见董事之责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务人是否有过错，均应对债权人负责。[24]但经过大量的查阅资料和深入的思考，笔者认为，这些特点并不具有普遍性。比如短期时效原则、交易定型化原则、严格责任原则，只是个别商事关系中所实行的法律原则，并非普遍适用于各种商事关系，绝大多数商事关系所实行的仍是一般时效和过错责任原则；合同的定型化问题在一般民事合同中不过是格式合同的问题；公司登记公示作为要式主义的表现，本来就是民事法律行为中的要式法律行为的反映；而表见经理和表见董事的责任正是民法中的表见代理、表见代表制度在公司对外行为中的具体表现。

　　由此看来，“传统的商事行为并不象人们想象的那样特别，它并没有形成整体统一的、异乎于民事行为的普遍特点，所谓的商事行为的某些特点，不过是个别商事行为偶然的、个体的表现，并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义，以这样的特点与民事行为进行比较，是无法划定商事行为与民事行为的清晰界限的”。[25]在这个问题上就连一贯倡导制定商事通则和商法典的学者也认为不可能像对待民事权利体系那样对商事权利作抽象的构建，商法中的相关权利可以一部分由商事单行法规定，另一部分由民法规定。[26]我们无法回避现实的困难，而空谈豪迈的立法理想。若商事通则的内容不包括对其权利体系的构建，则将直接违背私法作为权利法的本质属性，将商事通则降格为简单的商事程序法，而对于商事登记、商事账簿、商业雇员在各种商事主体法如《公司法》中都有规定，对它们的完善也只须从对这些单行法的修改中即可实现，没有必要破坏现有的和谐体系大动干戈的抽调部分内容制定于商事通则中。若真的将《深圳商事条例》上升位阶，则很有可能由于它缺乏可操作性以及与现行的公司法、合伙企业法等存在冲突而形同虚设。

　　四、商法规范与民法一般规范的应然关系

　　（一）商法规范与民法规范的一般关系

　　在我国绝大多数学者都承认商法是民法的特别法，但对于商法是否构成一个独立的法律部门，学界则存在较大争议。商法学者多认为商法是独立的法律部门，而民法学者尤其是主张民商合一论者多否定商法的独立性，认为其仅是私法的一个分支，至多是一个亚法律部门，商法与民法共同构成私法。[27]笔者基本赞同这种认识，但对于商法与民法共同构成私法的提法则持有异议。因为现代民法是市民社会的一般私法已成为学界的共识，而商法只能是市民社会的特别私法，一般法与特别法并非处于同一层面，商法处于民法的下位，是它的亚法律部门。而且，私法与民法在本质上其含义应当是相一致的，若言民法与商法共同构成私法，可能仅仅是在形式和表面上的法条相加而已。

　　主张商法独立的学者，多以商法有其独立的调整对象——商事法律关系为由，但正如前文所述，商事法律关系与民事法律关系是种属关系，在本质上一致，实难言独立。有学者虽亦承认民法与商法是一般法与特别法的关系，但又从一般法与特别法划分的相对性出发，又得出民法是私法领域的基本法而商法是商事领域的基本法，属于一个完全独立的法律部门的结论。笔者对此存有异议：

　　首先，若承认商法为一个独立的法律部门，其在适用上要以民法为其适用前提，商法规定的内容不得与民法相冲突，既然在法律适用上都无法摆脱民法之约束，何言独立？

　　其次，依据学界对划分法律部门标准的通说——“主辅标准说”，即法律部门的划分标准首先是法律的调整对象，即法律调整的社会关系，其次是法律调整的方法。 [28]从调整对象的角度言，如笔者前文所述，商法调整的商事法律关系实际上是民事法律关系的一种，它并不是独立的一类社会关系。而且，是否构成一个独立的法律部门，尤其在实体法领域，是否有其独立的责任体系是一个重要的判断标准。而商法的责任体系比如赔偿损失、返还财产、消除危险、消除影响等在本质上也是民事责任的承担方式，所以言商法独立从法理上讲也是存在问题的。

　　最后，我们有必要对一般法与特别法的划分标准做一检讨。通说认为，一般法是针对一般的人、一般的事、一般的时间，在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定的人、特定的事或特定时间、地区适用的法。[29]当然，上述的事实标准和主体标准在判断上仅需具备其一即可。但有的学者对此产生了误解，认为现代商法既非适用于特定的人（除商主体外一般民事主体也可适用），又非适用于特定的事（商主体所为一切行为皆可适用商法）。但若如此，将无法判断一般法与特别法的划分标准了。根据《布莱克法律辞典》对特别法（special law）的界定：“与特定人或事有关的法律，为个案或特定地方或地域所制定的法律，适用于特定阶层而非一般公众的法律与私法，当某部法律不同于同属一般类型的其他法律或特定目的而制定或限定在一定范围或限定在设定的地域而适用时，该法就称为特别法。”[30]即使商法并非适用于特定的人或事或特定的阶层，但从与同属共同类型的其他法律（即民法）区分开来或为特定目的而制定的标准看，商法亦可称为特别法。另外，以事实标准看，正如学者概括，在具体内容上商法与民法在立法价值、调整对象、法律责任、制度性质和特征等方面稍有不同，[31]在民法一般适用的前提下，谓商法是民法之特别法亦是情理之中的事。

　　（二）民法与商法的“互化”与民法的现代化

　　近来，学界存在着这样一种观点，即民法与商法发展的“互化”问题，即民法的商法化和商法的民法化。笔者认为，这是现代民法与商法关系密切的真实写照，其实质是民法的现代化。民法商法化表现在民法自身发展过程中，由于经济的发展、交易的广泛化，民法对交易活动投入更多关注，不断将交易活动的“商事”制度吸收到民法中来，使民法的交易化或商事化色彩不断强化。其真实含义并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范，从而可以取代商法，而是随着经济的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象，比如商事交易上的短期消灭时效主义、交易行为要素中的定型化规则、交易内容上的权利证券化规则、交易效力上的行为要式性规则、责任豁免手段上的简便性规则等在现代民法中都有相应的体现。商法民法化则是指随着经济的发展，商法的独立性不断削弱，对民法的依赖程度不断加深，并不断向民法靠拢。[32]而所谓民法的现代化就是指20世纪以来，随着科学技术的进步，人们在充分享受空前的物质文明的同时，工业交通事业的发展也带来了企业事故，交通事故、环境污染、缺陷产品致害等各种严重社会问题，大规模的民权运动、民主运动、女权运动、消费者运动、环保运动风起云涌，针对这些层出不穷的社会问题和新型案件，民事立法和理论的滞后性暴露无遗，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，民法逐渐实现了它的现代化。其基本特征为：一、平等性与互换性的丧失；二、理念上对实质正义的追求；三、价值取向上追求社会妥当性；四、在立法模式上，强调具体的人格、对财产所有权和契约自由的限制和社会责任。[33]这些在涉及到商事关系时，主要表现在合同领域即对合同自由的限制，尤其是对格式合同的法律规制，情势变更原则的大量适用等；在侵权行为法领域严格责任原则被突出强调；民法的诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用之禁止原则被广泛应用于民法各个领域尤其是传统商事领域等。所有这些内容与民法的商法化和商法的民法化存在着内容的一致性和价值的趋同性，民法商法化和商法民法化是民法现代化题中应有之意。

　　（三）商法的重要性与独立性的关系

　　本文虽然对制定商事通则持以异议，但无意否认商法的特殊性、重要性及其独立价值。根据教育部的要求，商法作为与民法、刑法、行政法等并列的高等学校法学专业 14门核心课程，这就是商法在现代社会重要地位的真实写照。我国社会主义市场经济的发展也亟需商法的健全与完善，但这与商法能否独立成为一个法律部门乃至制定商事通则、商法典没有必然的联系，重要不等于单独立法，即使其有独立的价值，这与独立立法也尚有一段不小的距离，至少存在着立法技术和立法政策的考量问题。

　　毋庸置疑，民法是商法的一般法，商法是民法的特别法，但是否可以如有的学者所称，商法是商事领域的基本法呢？笔者认为，这夸大了商法的独立性，割裂了民法与商法的关系。对于可否在处理商法规范的内部关系上套用民法与商法关系的模式，即以商法是民法的特别法为大前提，在商法规范中区分 “特别的一般规范”与“特别的具体规范”（或称“一般的特别规范”与“具体的特别规范”），这个问题需要认真的思考。笔者认为，这决不是简单的咬文嚼字做文字游戏。它的研究价值非常重大，对于构建我国的商法规范体系尤其是在学理上是非常有意义的。如前文所述，这在立法技术上是一个挑战，真正抽象出具有普遍适用性的商事通则难度太大，在处理与民法规范的关系上将不可避免存在大量的重合和冲突。如果像有的学者那样主张把《深圳商事条例》提升位阶，以同样的内容适用于全国，将会使现行的民法通则、公司法、合伙企业法等一系列法律规定的内容作出重大的修改。尤其是我们应当看到现行的法律体系运作是良性的，考虑到民众的接受心理，实在没有必要作如此大的变革。这虽是我们反对制定商事通则的主要原因，但是在学理上对商法共同性问题的研究工作无疑是应当继续的，这才是真正的科学治学态度，攀登学术高峰、征服学术困难是我们的职责所在。

　　基于制订商事通则在理论论证、实践操作以及立法技术上的困难和我们民商合一的立法传统，笔者主张，我们当前应以不制订商事通则为宜。我们应当在坚持民商合一的大前提下，在充分尊重商法特殊性的基础上，发挥民法对商法的指导和统帅作用，将商法内容与民法内容进行充分整合，以最大限度的发挥民法和商法在促进经济发展中的作用；在法律体系上坚持制定统一的民法典和完善商事单行法的立法模式，将民法典的相对稳定性和原则性与商法的灵活性和具体性相结合；在法律适用上坚持特别法优于一般法的法理，商法规范在不与民法一般规定相冲突的情况下优先适用，在商法规范没有明确规定的情况下应当适用民法的规定。

　　参考文献：

　　[1] 参见石少侠：《 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。

　　[2] 参见江平：《民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定》，载《法律科学》1998年第3期。

　　[3] 参见江平：《制订民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期；载《中国民法典制定的宏观思考》，《法学》2002第2期。

　　[4] 参见任尔昕：《制定论纲 ——以总体思路、体系结构为研究内容》，载http：www.gsli.edu.cn/fxy/renxintongze.htm.

　　[5] 参见王保树：《中国的商事法律制度》，载于//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=13518.

　　[6] 赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版， 第117页。

　　[7] 参见范健：《略论商法的时代价值》，载《南京大学学报》（哲学、人文、社会科学版）2002年第3期。

　　[8]　转引自赵万一：《商法基本问题研究》，第108～ 110页。

　　[9]  参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第13页。

　　[10] 范健：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第68页。

　　[11] 龙卫球：《民法总论》中国法制出版社，2002年第2版，第48页。

　　[12] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1996年版，第8～9页。

　　[13] 赵万一：《商法基本问题研究》， 第64～81页。

　　[14] 范健：《商法论》，第141～150页。

　　[15] 参见梁慧星负责的中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第257～272页。

　　[16] 参见赵万一：《商法基本问题研究》，第115页。

　　[17] 参见拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第356页。

　　[18] 龙卫球：《民法总论》，第69页。

　　[19] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第53页。

　　[20] 参见龙卫球：《民法总论》，第69至70页。

　　[21] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002年第1期。

　　[22] 参见《深圳商事条例》第2条，第3条的规定。

　　[23] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002年第1期。

　　[24] 王保树主编：《中国商事法》人民法院出版社1996年版，第21～22页。

　　[25] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002年第1期。

　　[26] 范健：《商法论》，第71页。

　　[27] 参见屈茂辉：《论当代中国商法的性质、地位和体系》，载《法学家》，1998年第4期。

　　[28] 参见葛洪义：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第310页；张曙光主编：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第189页。

　　[29] 范健：《商法论》，第106页。

　　[30] 转引自范健：《商法论》，第103页。

　　[31] 范健：《商法论》，第111～112页。

　　[32] 参见范健：《商法论》，第106页。

　　[33] 梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》，1997年第2期。

　　山东大学法学院·刘保玉 陈龙业