一、共同遗嘱的概念及各国立法例分析

　　（一）共同遗嘱的概念分析

　　共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。

　　共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。

　　共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。

　　共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：

　　一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。

　　二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].

　　三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。

　　应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。

　　对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。

　　而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。

　　（二）共同遗嘱的立法例比较分析

　　1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。

　　这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。

　　德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：

　　（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。

　　（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.

　　（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。

　　（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。

　　南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。

　　英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。

　　2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。

　　这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。

　　（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”

　　（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”

　　（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。

　　（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。

　　3、比较分析

　　通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：

　　（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。

　　（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。

　　（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。

　　（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。

　　（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。

　　二、对共同遗嘱的争论及评析

　　我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：

　　（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。

　　1、其理由总结如下：

　　（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。

　　（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”

　　（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。

　　（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。

　　（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。

　　2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。

　　（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。

　　1、该说的理由如下：

　　（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。

　　（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。

　　2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。

　　（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。

　　1、该说的理由主要有：

　　（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。

　　（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。

　　（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。

　　2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：

　　（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。

　　第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。

　　第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。

　　（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。

　　3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。

　　三 共同遗嘱的合理界定

　　（一）共同遗嘱的合理界定

　　共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。

　　1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。

　　2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+ 1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。

　　对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：

　　1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：

　　（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。

　　（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。

　　（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。

　　（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。

　　2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。

　　3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。

　　（二）共同遗嘱的效力分析

　　遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。

　　共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：

　　1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。

　　2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。

　　3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。

　　4、对于撤销时的效力分析见下文。

　　5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。

　　（三）共同遗嘱的几个突出问题

　　1、关于撤销权的行使和效力分析

　　撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：

　　（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。

　　（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。

　　（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。

　　（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：

　　第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。

　　第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。

　　比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产 2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。

　　（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。

　　2、对共同遗嘱中遗产范围的界定

　　共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。

　　3、对共同遗嘱中特留份的问题

　　夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。

　　（五）立法条文建议（参照各国条文）

　　第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。

　　第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。

　　第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。

　　第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。

　　第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。

　　第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。

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　　转自中国法院网

　　林劲标