【摘要】诉讼标的牵连型诉讼是司法实践中常见的诉讼形式，这类诉讼往往因分离诉讼而不能实现共同诉讼促进诉讼经济和裁判统一的功能。本文主张建构准必要共同诉讼制度予以应对，并使准必要共同诉讼和争点效、参加效制度相协调。
【关键词】诉讼标的牵连;准必要共同诉讼;争点效;参加效
【写作年份】2009年
 
【正文】

准必要共同诉讼是指数人就诉讼标的不必一同起诉或一同应诉，但若数人一同起诉或一同应诉时，则共同争点的判断对全体共同诉讼人必须合一确定的共同诉讼。准必要共同诉讼的理论最早产生于德国1931年民事诉讼法修改草案中，其制度建构主要用于应当连带责任之诉等诉讼标的牵连型诉讼。[①]

一、诉讼标的牵连型诉讼的现状

根据现行立法和司法实践，诉讼标的牵连型诉讼既可以分离诉讼，也可以合并诉讼，采用哪种诉讼方式，取决于原告的选择。法院则倾向于鼓励原告提起分离诉讼，以便使案件的处理更为简单。然而，原告或者法院这种回避共同诉讼的观念引发了诉讼经济的滑坡和裁判矛盾的风险。下面的案例就是典型例子：原告是专利权人，发现被告甲在重庆擅自销售专利产品，遂向重庆法院提起专利侵权之诉，法院认定甲的产品购自案外人乙，有合法来源，故无需赔偿，但判决甲停止侵权。甲上诉主张其产品使用的现有技术A而非专利技术，但该主张未获采纳，二审维持原判。[②]半年后，原告又以乙和丙在上海擅自生产、销售专利产品为由，向上海法院提起诉讼。乙以现有技术B抗辩，获得法院采纳，[③]法院判决驳回起诉。原告上诉，二审维持原判。[④]于是，我们得到了一个令人费解的结果：被控侵权产品在上海制造、销售都不构成专利侵权，但在重庆销售构成侵权。可见，如何建立一种既尊重当事人处分权，又尽可能地通过共同诉讼来解决诉讼标的牵连型诉讼的制度，成为我们面临的现实问题。

为了解决这一问题，各国民事诉讼实践采用了以下几种解决方案：

1.扩张固有必要共同诉讼。在这种设计方案中，固有必要共同诉讼的适用范围不再以实体权利可分与否作为标准，而是依据诉讼政策去考虑，即根据诉讼的具体利益来衡量是否采用共同诉讼。[⑤]采用流动化的视角，把统一裁判的必要和共同诉讼的必要予以剥离，假设出不必合一确定但却有共同诉讼必要的诉讼，从而在解释论上把不属于固有必要共同诉讼的案件诱导成共同被告的局面，进而开辟一条开放式的诉讼运营途径。[⑥]

2.扩张类似必要共同诉讼。这种方案扩张了类似必要共同诉讼的适用范围，采用的具体方式有两种：“一是认为其他债务人可以援用确定判决的既判力以对抗债权人，即反射效力；二是认为其他连带债务人也为确定判决的既判力所及”，[⑦]即既判力的扩张。在题述案例中，我们看到在未能实现统一裁判的情况下，重庆被告甲承受了事实上的不利益，故仅凭事实上的不利益就足以认为应该禁止分开辩论，从而引出类似必要共同诉讼的结论。[⑧]在类似必要共同诉讼中，只有成为共同诉讼人才可以统一诉讼步调，因此会要求统一裁判。[⑨]

3.运用普通共同诉讼制度。这种方案背后的观念是，诉讼标的牵连型诉讼并非必要共同诉讼。以连带之债为例，它是独立的数个债务，仅仅因为以同一利益的满足为目而相互牵连，[⑩]故此类诉讼采用普通共同诉讼方式即可解决，如遇共通的事实或法律问题，则适用主张共通、证据共通、统一心证和统一裁判等规则，实现诉讼资料的统一，避免矛盾判决的产生。

二、对现有实践的批判和反思

大陆法系国家和地区的上述几种实践态度，均有其合理的成分，但笔者认为，亦均非诉讼标的牵连型诉讼的根本解决之道。

1.扩张固有必要共同诉讼的批判。传统意义上，固有必要共同诉讼的适用以不可分之债为限，这种处理方式并不造成对共同诉讼人处分权的限制，因为数人同权原本就是实体法的设定。而在诉讼标的牵连型诉讼中，一体化的权利义务关系变成了复数的权利义务关系。如果采用固有必要共同诉讼弹性化的策略，势必使当事人在实体法上单独行使权利或者履行义务的自由在诉讼中受到限制。在题述案例中，假设重庆法院在前诉中追加上海生产商乙作为共同被告，乙拿出现有技术B抗辩，法院认定抗辩成立，判决驳回起诉，也许矛盾判决就不会产生。但是，即便乙被追加合并，原告也可能对它不提出诉请，而乙会以主体不适格为由要求脱离诉讼。此时法院的处境即左右为难。若准其脱离诉讼，则无法解决裁判矛盾的问题；若坚持将其列为共同被告，则又有越俎代庖之嫌。的确，仅仅以裁判矛盾、效益减损的可能性来论证其正当性并不具有足够的说服力。

2.扩张类似必要共同诉讼的检讨。这种做法体现了强烈的实用主义色彩，它兼顾平衡了当事人的处分权和解决问题的实效性，初衷值得赞赏，但是类似必要共同诉讼以诉讼标的相同为前提。而依照既判力理论，诉讼标的的范围等于既判力客观范围，两个牵连的诉讼标的就会产生两个既判力。要通过既判力扩张来使两个既判力的客观范围合二为一就只有置换概念。首先，既判力客观范围不再以诉讼标的为限，即从判决主文扩张到裁判理由。这样做可以使裁判理由中某些前提性的争点发生判决效力，从而达到统一裁判的效果，但此时被扩张的判决效实际上已经不是既判力而是争点效。其次，既判力效果不再以诉讼法说为理论基础。因为既判力片面扩张理论要求既判力从主债务诉讼向从债务诉讼单向延伸，故这种扩张以实体从属关系的判断为前提，不再以诉讼法上之力为限。这样，在“类似必要共同诉讼”、“既判力”等核心概念都被置换以后，这种共同诉讼是否仍然是“类似”必要共同诉讼，实有疑问。

3.适用普通共同诉讼的反思。诉讼标的牵连型诉讼存在复数的诉讼标的，故按传统共同诉讼理论，的确应划入普通共同诉讼，但其不足之处亦十分明显。首先，裁判结果的统一以诉讼标的为决定标准，并不包含攻击防御方法，对此采用主张共通和证据共通规则来解决，[11]在解释论上是不严密的。因为共同诉讼实务以旧诉讼标的理论为其基础，故依据债务不履行、侵权行为等提出的防卫请求权即为诉讼标的，[12]而将它们降格定位于攻击防御方法是新诉讼标的理论的观点。我们一面以旧诉讼标的理论为基础构建共同诉讼，一面又以新诉讼标的理论来解释共同诉讼中的问题，难以统筹兼顾。其次，采用主张共通和证据共通规则并不足以彻底解决问题。在普通共同诉讼中，各共同诉讼人的行为各自独立，其中一人在程序进行中具有中止、上诉等事项，对他人不生效力，故即便有主张共通和证据共通规则，也无法避免裁判先后或者裁判生效时间先后，而这些问题则是产生裁判矛盾的重要原因。[13]最后，普通共同诉讼以法官自由裁量权和当事人同意为并列前提。尽管尊重法官的自由裁量权可以说是国际通行的诉讼规则，但因中国法官在诉讼主体合并的观念上极为消极，故在自由裁量中，很容易倾向于分离诉讼。普通共同诉讼说的中立态度正好为他们诉讼简单化思维提供了借口，不利于共同诉讼制度功能的发挥。

三、准必要共同诉讼制度的创设

既然在传统共同诉讼理论中，我们难以找到有效的方法来应对诉讼标的牵连型诉讼，那么对这一中间地带，创设一种介于必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的准必要共同诉讼就获得了某种可能性。诉讼标的牵连型诉讼的诉讼标的虽不相同，但却有着同一基础，而这一基础存在着合一确定的必要，有必要作特别规定。[14]创设准必要共同诉讼制度至少存在以下益处：

（一）诉讼主体合并观念的促进

尽管准必要共同诉讼和类似必要共同诉讼、普通共同诉讼一样，不能强制合并当事人，但这并不影响它通过各种激励机制来促进当事人合并的价值追求。准必要共同诉讼一方面基于处分权主义的立场，承认私权的实现由当事人自主决定，另一方面也强调民事诉讼法具有公法的性质，如果任由原告自行决定诉讼的构成，则不符合程序制度建立的初衷。因此，准必要共同诉讼的制度主张是，在民事诉讼这个具有公共生活性质的领域中，摆脱仅仅谋求原告便利的狭隘立场，而是把被告的利益和法院所代表的公共利益都纳入视野，站在更高层次进行利益平衡。在司法政策上，旗帜鲜明地鼓励和推动原告提起对牵连纠纷采用共同诉讼的策略。

（二）标的牵连型诉讼有统一裁判的必要

统一裁判的必要可谓是区分必要共同诉讼和普通共同诉讼之重要标准。[15]尽管学者把统一裁判区分为法律上的合一确定与逻辑上的合一确定，但两者的区分并不清晰。法律上的合一确定以诉讼标的合一确定为基础，而后者又以既判力扩张说为基础。这种学说偏重于诉讼法的观点，但是诉讼毕竟是实体法与诉讼法共同作用的场，如果仅以诉讼标的之多寡来判断合一确定的必要，难免忽视实体法上的价值追求。这在我国特别注重实体公正的语境下显然让人难以接受。因此，把这一中间领域的诉讼样态朝着合一确定的方向引领，的确是一个值得关注并富有魅力的方向。

（三）共同诉讼传统分类方法的检讨

根据大陆法系各国通行的规则，普通共同诉讼人之行为各自独立，必要共同诉讼人有利于其他共同诉讼人的行为效力扩张，产生利益代理的效果。然而，因法律关系之多元化，某项诉讼在法律上有适用或准用利益代理原则之必要，但无法归入上述任何一类之共同诉讼者，事所恒有，勉强区分，常有窒碍难行之处，造成裁判矛盾，与法律承认共同诉讼之本旨背道而驰，而使诉讼程序运作困难。[16]例如：[1]主参加诉讼准用利益代理原则，但共同被告的责任未必合一确定；[2]在以执行申请人为被告的执行异议之诉中，可以将债务人也列为被告。根据通说，该诉讼中，异议人对执行申请人之诉的诉讼标的是排除强制执行的异议权，[17]而对债务人之诉则是有关执行标的物的确认之诉或者给付之诉，故执行异议之诉并非必要共同诉讼，但因两诉讼标的牵连，故两者在论理上亦有合一确定之必要。[3]诉讼标的牵连的共同诉讼中，尽管共同诉讼人就非个人关系所提出之抗辩有利于其他共同诉讼人的，并非法律上合一确定之必要，但显属论理上必须合一确定的范畴。这样看来，“必要共同诉讼←→利益代理原则”的一一对应关系并不能成立，如果要在共同诉讼与利益代理原则之间建立对应关系，那么重构共同诉讼的传统框架，承认特殊形态（或变体）的共同诉讼并有限制地适用利益代理原则，可谓务实之举。

四、准必要共同诉讼的制度设计

如前所述，在诉讼标的牵连型诉讼中存在判决效扩张的必要，但因其客观范围超出了诉讼标的的范围，故并不是既判力的扩张。笔者认为，这种扩张应该是争点效的扩张。争点效原本是英美法理论，经新堂幸司教授改造后，也为部分大陆法系国家和地区所接受，这种诞生于日耳曼法系的判决效“既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼和矛盾裁判”，[18]在某种程度上弥补了大陆法系既判力理论的不足，值得重视。如同类似必要共同诉讼以既判力扩张为基础一样，准必要共同诉讼可以说是以争点效扩张为基础，故其制度设计须着重考虑其与争点效、参加效之间的关系。

（一）争点效片面扩张

1.主从双向扩张还是“主→从”单向扩张。我们知道，争点效并不以判决主文中的判断为限，只要当事人在具体诉讼中对相关事实认定和法律适用产生争点，法院也对此作出了严肃的判断，那么这一判断就产生争点效。如果把争点效理论适用于“主→从”债务关系，我们很快会发现其广阔的适用空间。“主→从”债务诉讼之所以相牵连，是因为两个诉讼都必须对“主债务是否成立”的问题作出判断。如果在主债务诉讼中，这个问题形成争点，那么把该争点效扩张至从债务诉讼的过程基本上类似于既判力片面扩张。反之，如果首先进行从债务诉讼，也并不妨碍当事人在该诉讼中就“主债务是否成立”形成争点，法院对此作出判断之后，该争点效同样可以适用于此后的主债务诉讼。因此，争点效扩张可以不受实体法上主从债务关系的影响，抛弃既判力单向扩张的思维，向争点效双向扩张发展，这在促进诉讼经济、诉讼效率和裁判统一等方面都是一种进步。

2.损益双向扩张还是利益第三人扩张。尽管无论在英美法系还是大陆法系，围绕争点效扩张的争议不断，但是禁止争点效的损益双向扩张是理论界和实务界的共识。无论是争点效攻击型扩张还是防御型扩张，受到争点效不利益的始终是前后两诉的共同当事人。原因很简单，后诉中的另一方当事人不是前诉当事人，故出于程序保障的要求，他不可能受到前诉判决效的不利约束，如果争点效对他有扩张效果的话，只能是有利扩张。相反，共同当事人本身也是前诉当事人，如果其在前诉中已经被赋予了充足和公平的攻击防御机会，那么让他接受争点效的不利扩张就可能符合公平和效率的要求。因此，争点效扩张只能是利益第三人扩张，应无疑问。

3.攻防双向扩张还是防御型扩张。争点效的利益第三人扩张可以区分两种类型，攻击型扩张是后诉原告援引前后两诉共同当事人所获的不利争点效，而防御型扩张则是后诉被告援引前后两诉共同当事人在前诉中所获的不利争点效。如果我们把争点效扩张限定在利益第三人扩张，那么对于攻击型扩张和防御型扩张是否可以一体适用？是否需要区分不同条件分别适用？还是只能进行防御型扩张？要对上述问题作出回答，通过建立适当的模型进行分析不失为可行之策。如果我们以争点效攻防作用及其拘束对象为参照系，就可以得出以下四种类型，参见下表。[19]

【类型1】基于公平考虑，前诉原告P发起诉讼攻势，其在选择诉讼时机、选择诉讼对象、选择管辖法院、确定请求权基础、准备证据等一系列因素上皆处于主动地位，使其受自己诉讼行为结果的约束，承受不利争点效的扩张，一般不会与公平观念产生抵触，符合自我责任的观念。基于效率考虑，避免争点的重复审理，有助于节省后诉的成本，提高后诉的诉讼效率，而且原告在面临不利争点效扩张和诉讼成本增加的双重风险之下，会产生足够的诱因实施共同诉讼，从而促进纠纷的一次性解决。因此，本类型适合争点效扩张。

【类型2】基于效率考虑，避免争点的重复审理，有助于节省后诉的成本，提高后诉的诉讼效率。基于公平考虑，以前诉而言，原告P1发起诉讼攻势，处于主动地位，使其承受不利争点效的扩张，符合公平观念，但是以后诉而言，被告P1本已处于守势，再以争点效约束之，可谓雪上加霜，似乎又有悖公平观念。如果准许此类型，那么在后诉原告P2以P1和D为共同被告的诉讼中还会出现同一争点效适用于P1却不适用于D的奇怪现象。[20]因此，此类型不宜赋予争点效扩张效力。

【类型3】尽管基于效率考虑，避免争点的重复审理，有助于节省后诉的成本，提高后诉的诉讼效率，但是基于公平考虑，被告D1在前诉中被动应诉，处于劣势，使其承受不利争点效的扩张，不符合公平观念。因此，本类型不适合争点效扩张。

【类型4】基于效率考虑，尽管避免争点的重复审理，有助于提高后诉的诉讼效率，但是后诉原告可以援引前诉原告的有利争点效会使后诉原告产生坐享其成的观望情绪，不利于促进共同诉讼，[21]从而导致同一事件的整体司法成本提高，司法效率下降。此外，基于公平考虑，被告D在前诉中被动应诉，处于劣势，使其承受不利争点效的扩张，不符合公平观念。因此，本类型最不适合争点效扩张。

综上所述，争点效扩张的稳步推进应以【类型1】为限，即只能适用于约束前诉原告的防御型扩张，故引入争点效扩张应系争点效片面扩张。值得庆幸的是，【类型1】是极具代表性和覆盖面的诉讼标的牵连型诉讼，因此，以准必要共同诉讼制度为基础，争点效在此类诉讼中的扩张将为诉讼标的牵连型诉讼的妥善处理给出一个较为理想的答案。

（二）参加效与争点效的互动

根据前面的分析，【类型1】中争点效的片面扩张为促成原告提起共同诉讼提供了催化剂，但在分离诉讼的情况下，争点效的片面扩张终究给人不彻底性的感觉——在前诉原告P胜诉时，其有利争点效对后诉被告D2不发生扩张，因而难以完全实现诉讼经济和避免裁判冲突的美好愿望。因此，是否可以通过某种制度建构，在更大的范围内承认争点效的扩张效力，尤其是不利第三人扩张效，成为一个棘手的问题。假设原告没有提起共同诉讼，D2不是前诉的当事人，那么出于程序保障的必然要求，D2绝对不可能受到前诉争点效的不利约束，但是如果D2是前诉无独立请求权的第三人，情况会有所不同吗？

我国无独立请求权的第三人制度脱胎于大陆法系的辅助参加制度。根据辅助参加理论，辅助参加所产生的效力称为参加效。虽然参加效与既判力类似，但是其客观范围可以包括作为裁判前提的事实认定和权利认定。[22]可见，争点效和参加效之间本有互动关系，若能运用两者交错的视角，或许对解决争点效片面扩张之不足裨益良多。尽管通说认为，参加效的主观范围限于辅助参加人和被参加人之间，但是基于公平和诚实信用原则的考量，参加效在辅助参加人和对方当事人之间似乎亦有发生作用的余地。

辅助参加制度原本是为享有与案件相关利益的第三人而设，尽可能避免辅助参加人受裁判的不利拘束乃题中应有之义。如果说在参加人和被参加人之间产生参加效的理论依据在于参加人依自己之诉讼行为参与做成判决，在后诉中作出相反主张有违公平，[23]而在与对方当事人的关系上，我们又把辅助参加人和被参加人视为一体的话，那么只要参加人在诉讼实施上没有受到阻碍，参加效扩张到参加人和对方当事人之间就没有什么理论上的障碍。当然，由于辅助参加人不能违背被参加人的意愿实施诉讼行为，故在诉讼行为受阻时，他完全可以通过“瑕疵实施诉讼”的抗辩来对抗参加效。此外，参加效毕竟与争点效不同，根据参加效理论，如果被通知参加人可以参加诉讼而不参加的，其与被参加人之间亦产生参加效，但是争点效是断然不能向案外人发生不利扩张的，所以对方当事人和被通知参加而未参加诉讼的第三人之间不发生参加效。辅助参加人和对方当事人之间的参加效因而只能是“类似参加效”。这样，通过类似参加效和争点效的交错适用，原告P就有可能在后诉中利用前诉中的类似参加效来约束被告（亦即前诉辅助参加人）D2。当原告在前诉中获得的类似参加效，无论利与不利，都可以在后诉中由后诉当事人援用，如果原告在前诉中获得有利的类似参加效，则他可以在后诉中主张援用；相反的情况则可以由后诉被告主张援用，此即与争点效片面扩张重合。

通过上述制度设计，我们可以推断，如果原告基于自身利益考虑，在应对诉讼标的牵连型诉讼时，首选应该是共同诉讼，这是争点效片面扩张使然；他的次选应该是欣然接受辅助参加人参与诉讼，并乐见辅助参加人实施诉讼行为不受阻碍，这是类似参加效使然。如果前诉原、被告都将单一之诉进行到底，而案外的第三人亦作壁上观，则于原告最为不利。由于类似参加效使辅助参加人可能面临不利风险，作为案外人，享有争点效的有利扩张不失为明智之举，故这一制度组合对辅助参加人参加诉讼的概率会有消极影响，这反过来又会促进原告采取共同诉讼策略。由此可见，准必要共同诉讼制度与争点效、参加效制度相结合，意义深远。
 
【作者简介】
胡震远，复旦大学法学院，博士研究生。

 【注释】
[①]诉讼标的牵连型诉讼是指诉讼标的井非同一但却相互关联的诉讼，其典型代表即为连带之债的诉讼。
[②]参见“广州金鹏实业有限公司与重庆丽天装饰材料有限公司侵犯专利权纠纷一案”，//ipr.chinacourt.org/public/detail-sfws.php? id=613，2008年5月23日访问。
[③]现有技术抗辩获得法院支持意味着法院认定被告上海生产商使用的是现有技术。尽管法院不需要对该现有技术与原告的专利技术是否相同作出表态，但实际上其潜台词往往是原告的专利技术不具备专利授权条件中的新颖性，因而属于公众可以自由使用的现有技术。
[④]参见“广州金鹏实业有限公司与上海国东建筑装饰工程有限公司、上海铭钢建筑装饰工程有限公司专利侵权纠纷一案”，//ipr.chinacourt.org/public/detail-sfws.php?id=5660，2008年5月23日访问。
[⑤]参见［日］小岛武司：《诉讼制度改革引导法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第45页。
[⑥]参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第237页以下。
[⑦]卢正敏、齐树洁：《连带债务共同诉讼关系之探讨》，《现代法学》2008年第1期。
[⑧]同前注[⑥]，高桥宏志书，第218页，注[49]。
[⑨]同上注，第218～219页。
[⑩]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第640～641页。
[11]同前注[⑦]，卢正敏、齐树洁文。
[12]［日］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第25页图示。
[13]以题述案例为例，假设原告在重庆前诉中，即以甲乙为共同被告，甲提出专利权无效宣告申请，法院认为需要中止审理，等待权利有效性的终局结论，而原告与乙的诉讼继续审理。如果判决乙构成侵权，而此后专利权被宣告无效，又该如何处理呢？再假设两被告一审败诉，乙提出上诉，其上诉效力若不及于甲，则甲的销售侵权确定，如果二审认定乙的生产不构成侵权，究竟是维持原判还是依法改判呢？
[14]参见［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第81页。
[15]参见姚瑞光等：《类似必要共同诉讼问题之研究》，载民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨（一）》，台北三民书局1998年版，第273页。
[16]参见杨建华：《问题研析——民事诉讼法（一）》，台北三民书局1999年版，第56页。
[17]同前注[15]，姚瑞光等文，第260页。
[18]张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第315页。
[19]参见黄国昌：《争点效之第三人效力》，《东吴法律学报》2005年第3期。
[20]以连环交通事故为例，假设D的车撞击P1的车，导致P1的车撞上P2。法院在前诉中认定P1和D都有过错，在后诉中P2如果按照本类型的设定援用争点效，则P1有部分过错，但因争点效对D不适用，所以法院在理论上仍可作出D无过错的认定。这将与前诉产生冲突。
[21]以有毒药品造成病员集体受害事件为例，假设原告1与被告（药品生产商）的胜诉概率均为50%。若允许后诉原告2援引原告1的有利争点效，则原告2已经有50%的概率可以援引原告1的胜诉判决，只有原告1败诉时，原告2才有必要继续诉讼，故其胜诉概率提升为50%+50%*50%=75%。原告3的胜诉概率为75%+25%*50%=87.5%。以此类推，原告10的胜诉概率将高达99.90%。因此，潜在的原告越是坚持到底，胜诉概率越高，这将赋予原告充足的诱因进行车轮战。
[22]参见［德］汉斯?约阿希姆?穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第214页。
[23]同前注[19]，黄国昌文。