[摘 要]物权法草案》现在已经讨论至第二稿了，与第一稿相比无疑有不少改进，很多制度也越趋完善，但同样也存在很多理论上的缺陷，对此学界也存在很多争论，间接占有制度应否规定于《物权法》中即是其一。笔者认为物权法应对间接占有制度给予应有的重视，特从理论和实证的角度加以论述，以支撑对于物权法应该确认间接占有制度的观点。
[关键词]占有 间接占有 占有的保护 多层次占有
一、间接占有制度概述
通常认为，占有是一种事实，是对于物的事实上管领力。直接占有，指直接对于物有事实上的管领力；间接占有，指自己不直接占有物，而根据一定的法律关系对于直接占有其物之人享有返还请求权，从而对于物有间接管领力。
成立间接占有应具备以下三个条件：第一、间接占有人和直接占有人之间存在某种法律关系（学理上称为占有媒介关系，可基于契约、法律直接规定和公法行为而生），如出租人基于和承租人之间的房屋租赁关系，而对房屋形成间接占有；第二、在占有媒介上，直接占有人应有为间接占有人占有物的意思，若为自主占有的意思则间接占有无适用空间；第三、间接占有人对直接占有人享有返还请求权。
间接占有主要有两个方面的制度功能[1]：其一、使民法关于占有的规定原则上亦得用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请求权方面。其二、使动产的交付（尤其是所有物的转移）得依占有改定为之，便利物的交易。部分学者认为间接占有制度可被其他制度予以替代，其没有自己独立的制度价值[2]，本文将在下文具体加以评述。
就历史渊源而言，占有素有罗马法和日耳曼法两种体例。罗马法对物重视控制，其上的占有主要指自主占有，被称为“所有的保垒”和“外围工事”，当然不生间接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有为权利之衣，由占有的一面视之为占有，就另一面视之则为本权[3]，占有与本权乃不可分离之结合体，本权随占有一起变动。由于日耳曼法上的占有具有权利的性质，随着占有观念化的发展，这样必然演化出间接占有与直接占有。间接占有在近代立法中最早确立于《德国民法典》，其第868条规定：“某人作为用益权人、质权人、收益承租人、使用承租人、保管人或在类似的关系中占有物，而其因此种关系对他人有权利或有义务在一定期间内占有的，此他人也是占有人”，一般认为是罗马法和日耳曼法相互冲突的结果。其他大陆法系国家对间接占有制度也有规定。例如，《意大利民法典》第 1140条第二款规定：“可以由占有人本人直接进行占有也可以通过持有物的另一人进行占有。”其中，第1597-1780条是指租赁契约、承揽、运送、委任、代理商契约、居间和寄托等各类契约。《瑞士民法典》第920条（1）规定：“占有人通过设定限制物权或人的权利而将该物交付他人的，双方均为占有人。”我国台湾《民法》第941条规定：“质权人、承租人、受寄人、或基于其他类似之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。”
间接占有人对物既然已经失去了实际的控制与管领，那么间接占有的性质是什么呢？有学者认为间接占有在本质上是权利而不是事实，即间接占有人对物所具有的间接占有管领力不是体现在对物的直接管领上，而是体现在对物可以要求返还的权利上[4].虽然间接占有不是对物直接的管理和支配，仅以媒介关系为纽带，以返还请求权为保障，而对物有法律上的控制力，其性质类似于权利，但正如占有与占有权的区分一样，间接占有仍然是一种事实状态，只不过它是以社会一般观念为确认标准而非物理事实，是占有观念化的产物，与直接占有无本质的区别。另外，大陆法系的学者一般认为占有是一种事实，而非权利，为贯彻体系上的一致性，采事实说也较为适宜。
二、间接占有制度的发展趋势和我国物权法的立法现实
“法律概念的形成，乃基于利益衡量和价值判断，赋予不同的法律效果，以满足社会生活的需要”[5]间接占有制度的发展总是以经济和社会观念之需要为动力的。一方面，从经济角度考察，随着交易手段的多元化，物之利用的多样化，间接占有事实在市场经济交往中大量出现。如出租、寄托、借用、承揽、行纪、质押、出典、监护、财产管理等。它们的本权有物权、也有债权，同时还可能是无权占有。占有与本权的占有媒介关系有契约、法律规定和基于法律规定之公权力行为，同时间接占有也不因为占有媒介关系不生效力而受影响。间接占有中无本权或本权不得对第三入主张者不在少数，因此有必要对他们提供适当救济，也有必要规范其中复杂的关系，维护社会占有秩序。另一方面，间接占有制度和物权价值化和观念化的趋势是相协调的。物权的价值化和观念化是现代物权制度发展的趋势，而间接占有正是这样趋势的极好的代言人。占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实，这种事实应当由社会一般观念来认定，而非完全以物质事实为依据。占有人与物的关系已经更多得体现了这种观念因素，而松弛了事实上的关联。可见，间接占有制度从其社会需求和理论价值上都是值得立法肯定的。
我国物权法草案（第二次审议稿）中，第二十二章规定了占有，其中287条明确了占有的定义：本法所称占有指占有人对不动产和动产的实际控制和支配。并于 289至294条中，涉及到了有权占有和无权占有的区分；无权占有中善意占有和恶意占有的区别规定。但是并没有将间接占有制度规定其中，从其他的条文之中也无法推导出相关规定。可见在立法上，完全否认了间接占有制度存在价值，梁慧星教授在他主持起草的“物权法草案建议稿”中建议不采用间接占有制度，认为它可以被其它制度所代替，“如此，既可简化占有制度，同时也并不影响对于间接占有人的保护”，法工委关于间接占有制度废止的立法理由也大多基于此原因。笔者认为，“简化占有制度”的理由首先是站不住脚的，梁教授似乎从来不曾担心民法典被复杂化、学者化，并在许多场合批评那种一味迎合“通俗易懂”的主张，此时反而欲简化占有制度，恐怕同样没有必要。认为间接占有可以被其他制度代替，同时不影响对间接占有人的保护。依此观点，占有制度也没有规定的必要，因为它同样可以被其它制度所代替，也不影响对占有人的保护。之所以规定占有制度就是为了更好的保护“占有”这一事实，规定间接占有制度也是同样的道理。
三、间接占有制度的独立价值分析
（一）间接占有制度与时效取得
间接占有制度功能之一体现在间接占有人取得时效制度的适用上。根据间接占有准用有关占有的规定，在间接占有期间的取得时效视为继续，不产生中断。对此部分学者认为占有合并可以替代，如梁教授认为，对此可适用占有合并的规定加以解决，“前占有人可以主张将自己的占有与现占有人的占有合并计算，以享受取得时效的利益”。这种替代方法未尝不可，但它同样要在民法典中增加相应条文，且没有体系支持。更重要的是取得时效的制度功能在于对长久存在的事实秩序的尊重，非所有权人（前占有人、间接占有人）将物出租或出借于他人并没有破坏这种秩序次序在后的直接占有人仍要有为前占有人占有物的意思；换句话说，前占有人本来就有继续“占有”该物的意思。在这种情况下，让该人以间接占有人的身份享受取得时效的利益比借助“合并计算”更接近当事人的真实意思，他只需要以自己的行为而不需要借助别人的行为去充实取得时效，这与事物的本来面目一致[6].
虽然我国物权法并没有规定时效取得制度，但随着立法观念的转变，时效取得终将为大家接受，为了实现立法的前瞻性，有必要确立间接占有制度与之配套。
（二）间接占有制度于观念交付的衔接
观念交付与现实交付相对而言，是物权变动的方式之一，一般在动产占有和不动产占有均可以适用。在草案中31、32、33条分别规定了动产交付的简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付的形态。在这三种形态之中只有在简易交付中，现实占有人已经占有物件或者拥有权利，一般不产生间接占有的情形。而占有改定与指示交付则存在间接占有的情形，出现所有人和实际占有人相分离的情形。融资租赁、让与担保、请求权让与等均是适例。观念交付是交易观念化的必然结果，它们迎合了以利用为中心的物权法价值构造，极大地促进了交易的迅捷和简洁，促进了物与权利的流转畅达。因为观念交付中大量间接占有事实的存在，我们从观念交付制度中必然可以推导出间接占有的存在空间，但是恰恰在草案中却没有加以规定。从国外立法经验上看，观念交付和间接占有往往是配合使用，《德国民法典》，我国台湾地区民法典都规定了占有改定与指示交付，并且相应地规定了间接占有制度。草案的这种立法缺陷首先会使观念交付因为找不到配套的制度支持而等不到良好的制度支持，难免减低它的使用效率，也使占有制度的价值得不到最大体现；其次，因为观念交付相对与传统的现实交付来说，对交易信赖度要求更高，并且缺乏公信力或者公信力较弱，在让与过程中如果仅依靠所有权制度来加以救济，并不能十分有效地保障受让人的利益。因此使与间接占有配合使用，一方面鉴于占有可以强化本权的功能，除可依本权得到保护外，还可以利用占有保护与强化本权的功能对受让人权利及地位予以保障，以提高保护水平和维护交易安全，树立交易信心。
（三）间接占有制度的保护功能
物权法草案296条规定了占有被侵害是适用的三种救济权利：占有物返还请求权、排除占有妨害请求权、占有损害赔偿请求权。在草案现有的制度建构下，不承认间接占有，而现实中又存在大量的间接占有的事实，草案将这些事实都认定为所有权和占有相分离的情形，因此，也将这些事实纳入到所有权保护的范围之中。诚然，在当间接占有人为动产所有权人的时候，在遭到直接占有人侵害时，他可以依据所有物返还请求权要求回复对物的完满支配。但是在其他情形下，间接占有人就无法得、到类似周全的保障了，主要有两种情形：
第一、当间接占有人非所有人，而受到直接占有人的侵害时。间接占有的设立并不都是基于所有权而产生，间接占有可以转让，并形成多层次的间接占有。如房屋的所有人将房屋出租，而后承租人有将其转租，这样相对于房屋的实际租用者来说，房屋所有人和转租人都是间接占有人，都凭借一定的媒介关系对直接占有人享有请求权。在这种情况下，当直接占有人侵占非所有人的间接占有人的间接占有时，现有制度如何对其加以有效的救济？
第二、当间接占有人为所有权人，且其间接占有为第三人所侵害时。第三人对的侵害，不仅是侵犯直接占有人的直接占有，同时也构成对间接占有的侵害。在这种情形下，直接占有固然可以依照占有制度请求第三人停止侵害，要求其赔偿损失。但是当直接占有人无法或是不愿向第三人请求占有保护时，其间接占有如何有效得到保护？
通说认为间接占有一般不享有自力救济的权利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者权利，行使起来殊为不便；另一方面，间接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人与第三人的转让、用益等正常法律关系，有违社会秩序的和平与稳定[7].在不承认间接占有制度的情形下，间接占有人更不可能采取是私力救济的手段。因此，在第一种情况下，间接占有人不能行使所有物返还请求权，又无法依靠占有制度进行私力救济和占有保护请求权，只能依照侵权制度来弥补起损失，不难想象，若是去掉了间接占有人为物之所有者的前提，则在占有人侵害或者第三人侵害占有物时，对间接占有人的保护将聊胜于无，这对保护大量存在的间接占有何其不利！在第二中情况中，间接占有人无法以自己的名义直接介入到事件中去，而只能要求直接占有人让渡权利，或者以所有权人的名义去向第三人行使物权请求权，这两种救济手段均无法达到物权保护的应有功效。占有制度的设立本来就是为了不去考虑占有背后的权利，而可以直接以占有的事实来主张权利，正是由于间接占有制度的缺失，使占有制度的这种独特价值无法充分体现！间接占有保护制度设立的最大好处是赋予间接占有人直接以占有事实为基础，向侵害其占有的第三人主张权利以及给予那些大量存在的非所有人的间接占有，这种优点是其它制度所无法代替的。
四、结语
综合上述分析，笔者认为间接占有制度在学理上比较成熟，在大陆法系国家立法中多有体现，我国物权法制订过程中应当设定该制度，以利于对间接占有人的保护。间接占有制度的确立，最大的好处是可以让间接占有人不必基于物所有权人的身份，而是以占有人的身份直接要求不法侵害占有物的第三人停止侵害并赔偿损失。同时，这并不妨碍他以所有权人的身份去行使权利。在此前提下，建议在规定间接占有制度的条文时，可以借鉴国外以及我国台湾地区的立法经验，进行具体设计。
注释：
[1]王泽鉴：《民法物权2—用益权、占有》，中国政法大学出版社2001年，第184页
[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年，第801页
[3]刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年，第307页
[4]温世扬、廖焕国：《论间接占有制度之存废》，北京市政法管理干部学院学报2001年03期，第12页
[5]王泽鉴：《民法物权2—用益权、占有》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第164页
[6]赵攀：《我国物权法中应规定间接占有制度》，山西经济管理干部学院学报2004年第4期，第68页
[7]温世扬、廖焕国：《论间接占有制度之存废》，北京市政法管理干部学院学报，2001年03期，第15页
参考文献：
1、王泽鉴：《民法物权2—用益权、占有》[M]，中国政法大学出版社2001年
2、江平主编：《民法学》[M]，中国政法大学出版社2000年
3、史尚宽：《物权法论》[M]，中国政法大学出版社2000年
4、梁慧星：《中国物权法草案建议稿》[C]，社会科学文献出版社2000年
5、温世扬、廖焕国：《论间接占有制度之存废》[C]，载于北京市政法管理干部学院学报2001年03期
于锦朝
