[摘 要]占有的物权法保护的规定存在很多不足，应规定占有人的私力救济，对占有的妨害危险保护，给间接占有人以占有保护请求权，区分占有人与占有辅助人，单独占有人与共同占有人。
[关键词]私力救济 间接占有
占有保护是占有制度的核心问题，而对占有保护首要的是维持和恢复对物的控制支配，这就是对占有的物权法保护方式。我国目前的物权法草案对占有的保护，仅有第296条的规定：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还物；对妨害占有行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。”试图对复杂的占有物权保护和债权保护用一个条文“一网打尽”。其中对物权法保护的规定存在很多不足，如欠缺私力救济规定、没有考虑妨害危险对占有的影响、没有关注间接占有这种特殊占有形式等，这些缺陷，根本上是由于缺乏对占有物权法保护的全面分析所致。本文将就有关问题进行说明和分析，以期为占有立法提供借鉴。
有学者认为占有保护请求权实质上就是物权请求权，两者之间并无实质区别。我认为，占有保护请求权与物权请求权是两种不同的请求权，占有保护请求权是对占有事实的保护，物权请求权是物权的效力或权能的体现。在逻辑定位上，占有保护请求权应是与物权请求权、债权请求权相并立的一种请求权。因此，各国民法对之加以严格区分，分别规定于不同的章节中。
对此，台湾学者也有类似的观点。台湾学者刘得宽认为占有者，可谓不问其取得占有之法律上的正当性如何，对现存的实力状态加予法律秩序化者也。但这种实力的占有，遭受他种实力的侵害或干涉时，会展开了实力对实力的抗争。如果后生之实力胜于从来之实力时，会产生新的支配关系。如此，从来的支配关系消灭代之而成立新的支配关系者。可称之为占有之侵夺；从来的支配关系衰弱致新的支配关系与之并存者，可称之为占有之妨害。原占有人基于既有的占有事实，对加害人的实力，得加予实力的防卫手段之。其在侵害人的支配未被确立之转化阶段里，当然应被允许的，易言之，在这范围内之占有人的自立救济，依占有制度之本旨以观，当然应被承认。故台湾“现行民法”第960条有占有的自力救济之规定，德国民法第859条，瑞士民法第926条亦然。
一、占有诉权制度的独立存在意义
第一说。法律秩序说：此为最普遍的见解。即认为占有诉权制度者，不问现占有状态之正当与否，对现占有状态本身加以保护，阻止受私人实力的搅乱为目的之制度也。本说。站在本权与占有的分离，且专以保护占有人为目的之民法结构视之，有其道理。在台湾今日的实际情形以观，民事诉讼法虽把占有之诉列入简易程序的范畴（台湾“民事诉讼法”第427条第1项第4款），规定于起诉前必先经过调解程序（台湾“民事诉讼法”第403条）。法为诉讼经济汁，设此制度以期迅速杜息争端，减少讼累。
第二说。本权保护说：权利的救济，本可主张权利本身的存在来行使之，但本权（例如所有权）存在的证明，有时并非一件易事（“恶魔的证明”），所以行使易于证明的占有事实。基此行使占有诉权来达成本权受救济之目的。易言之，其目的在于保护本权，占有之诉不过为采证方便的手段罢了。依照本说，本权人与占有人普通为同一人。
第三说。债权的利用权人保护说：谓占有诉权的存在意义为对物之债权利用权人之保护。此意为，今日对他物之利用人，大都具有租赁或使用借贷等之本权关系，但这种本权是属于债权的范畴。却不具有对抗第三人的绝对效力。故为了结债权的利用人，得排除第三人的侵害占有，规定了占有诉权制度。[1]
二、占有人的私力救济权
我国物权法草案没有承认占有人享有私力救济权。作者认为，其他法律或民法的类似措施都不能代替一定程度内以自己力量实现对占有的救济。从占有作为一种需要保护的事实来看，私力救济和公力救济一样都是必需的，只有这样对占有的保护才完整。对于民事权利，当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时，占有私力救济可以作为保护的补充办法。大陆法系立法例大多有私力救济与公力救济相配合。台湾“民法”第960条规定：“占有人对于侵害或妨害其占有之行为，得以己力防御之。占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。
私力救济权指占有人为保护占有，得以自己的实力对抗禁止私力对占有的侵害。私力救济可以表现为消极的私力救济和积极的私力救济两种形态。台湾“民法”第960条第l项规定：“占有人对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。”第2项规定：“占有物被侵夺者，如系不动产。占有人得于侵夺后，即时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。”第1项称为占有防御权。第2项称为占有物取回权，合称为自力保护权或自力救济权。
（一）占有防御权，是一种消极的私力救济权，指在占有受到侵夺或妨害时，占有人以自己的实力加以防御的权利。
1、占有防御权与正当防卫。占有人对于侵夺或妨害其占有之行为，得以量力防御之，系属一种自力救济。关于自力救济，台湾“民法”第149条规定：“对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责，但已逾越必要程度者。仍应负相当赔偿之责。”王泽鉴认为第960条规定，占有防御权，系第149条正当防卫的特殊情形，就保护占有特设规定，扩张私力救济的范围，以维护社会秩序。因为是在受到攻击时为维持占有所采取的行动，所以称为消极的私力救济。
2、按照防御的目的，防御针对的对象是现已存在的侵夺妨害行为及其实施主体而不涉及他人。该侵夺妨害行为也不是假想的。行为完成形成某种状态如占有后，应该行使取回权或请求权。针对的妨害应该能使防御有意义和可能，不是对一切妨害都可以行使防御权。比如对妨害状态与开始妨害行为应该区别。在土地上倾倒垃圾时可以行使防御权，但倾倒完毕对占有构成妨害状态时不能防御，只能请求除去妨害。
（二）、占有物取回权，是一种积极的私力救济权。积极的私力救济权指占有人以自己的积极行为，在占有物被侵夺以后即时排除加害取回的权利。
1、占有物取回权与自助行为。占有物取回权，系属一种自助行为。关于自助行为，台湾“民法”第15l条观定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束，押收，或毁损者，不负损害赔偿之责。”私力救济在占有被妨害时只表现为消极的防御。民法上的自助行为（中国民法没有规定，但实践中已经认可）指为保护自己的权利而在无及时的公力救济时，以自己的积极行为对他人的自由或财产采取适当限制而不负赔偿责任的行为。
2、占有物取回权的基础是占有而不问权利。它针对的对象，虽然已被他人侵夺形成占有，但并不是原来不属于自己占有的物。占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。
三、占有人的公力救济权
公力救济权，指占有人有直接向相对人请求或通过诉讼强制维护其占有的权利。占有保护请求权具体可以分为占有物返还请求权，占有妨害排除请求权及占有妨害防止请求权。
（一）占有物返还请求权。这项权利以占有事实存在并被侵夺为前提，有权源但没有对物实际控制的，不享有这项权利。（二）占有妨害排除请求权排除对占有的妨害，可以用私力对抗的方式，超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。（三）占有妨害防止请求权。对占有可能会存在将来妨害的现实危险，占有人对造成妨害危险的人或对该现实危险有除去支配力的人可以请求除去危险以防止妨害产生。台湾“民法” 第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还具占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”我国物权法草案对占有影响力量的多种表现形态认识不完整，没有意识到占有也可能遭受“发生妨害的危险”，因而没有这项请求权的规定。
四、占有保护的要件
1、私力的存在。私力救济权中防御权的行使以侵夺（妨害）行为为前提。侵夺行为指违背占有人的意思而排除占有人对物事实上的管领力，使其丧失全部或一部分占有的行为。该行为是否完结并且形成新的占有状态在所不问。侵夺有时形成新占有状态，有时导致占有物灭失，有时只是排除原占有。侵夺人可以使共同占有变为单独占有，使单独占有变为共同占有。
私力救济权中防御权的行使以侵夺（妨害）行为为前提，但取回权和公力救济中的返还请求权则以侵夺后形成占有状态为前提。前者的相对人是侵夺（妨害）人，后者的相对人是侵夺人以及特定的承受人。私力救济中的侵夺，应该有使私力救济行使必要、合理和可能的特点，表现为现实的、紧迫的排除原占有的行为，且多是实在的直接对物管领的排除。[2]
间接“占有人”不是占有人，他可以对直接占有人构成侵夺。而直接占有人不存在侵夺间接“占有人”占有的情况。通说认为间接占有一般不享有自力救济的权利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者权利，行使起来殊为不便。另一方面，间接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人与第三人的转让、用益等正常法律关系，有违社会秩序的和平与稳定。但各国法律并未明文禁止间接占有人的自力救济权。从实践的角度考察，确实也有此必要。例如在第三人侵害本权而直接占有人不为或者不能行使自己救济权时，或者直接占有人侵害占有物时，间接占有人有两种救济方式可资救济，但是均难以达其功效。其一，在事中进行正当防卫，但其行使起来有诸多限制，且只能基于无因管理或者不当得利求偿，根本不利于间接占有人利益得保护；其二，在事后请求占有之诉解决，但是其损害也许无法得到赔偿，特定物便是如此。因此，笔者认为应该赋予间接占有人以适当的自力救济权。史尚宽先生甚至认为即使不具备自助行为要件时，间接占有人也有占有防御与占有物取回权。《德国民法典》第869规定在与直接占有相同的条件下，得依第867条规定，要求允许寻查和取走该物。但是反之，直接占有享有排他的权利，他是否得以之对抗间接占有人的自力救济呢？直接占有（媒介人之占有）表现为对于上级占有权为有定限内容的权利，在定限权利范围内，依优先权原理当然可以对抗间接占有人，但是超出此范围的权利滥用，上级占有人则得自力救济。由此可见间接占有人可以行使自力救济，但是它是有条件的，不是绝对的。惟自力救济的结果，一般得归于直接占有人，除非其不能或者不欲接受。
占有辅助人，代占有人对物进行事实支配，为及时有效排除侵害，应赋予辅助人私力防御权。关于占有辅助人，台湾民法第942条规定：“受雇人、学徒或基于共他类似之关系，受他人指示，而对物有管领之力者，仅该他人为占有人。” 第961条 （占有辅助人之自力救济）规定：“依第942条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。”区别自己占有与占有辅助的实益，在于占有辅助人虽事实上管领某物。但不因此而取得占有。系以他人为占有人。占有辅助人既非占有人，自不享有或负担占有而生的权利义务。例如，某公司的收款员掉落支票，支票的遗失人系公公司（占有主人）而非收款员（占有辅助人），能申请公示催告的是该公司，而非收款员。[3] 占有辅助人代占有人对物进行事实支配，为及时有效排除侵害，应赋予辅助人私力防御权。而对占有人有法例没有排除其享有私力防御权，占有是透过对物的事实支配来公示的，侵害人无法预料到侵害的不是辅助人的占有而会有现实支配物以外的人来进行防御。但如果认为公示是由事实上的指示关系来表现的，则占有人进行防御就是合理的。照此理解，破坏占有指示关系可以构成对占有的妨害。私力防御的手段以客观上足以防止侵害为必要。有多种措施的，应根据侵害的具体情况选择恰当方式，并控制在必要限度内。否则对给侵害人造成损害的应就故意和过失负赔偿责任。对占有辅助人的实际控制可以存在侵夺，如只是破坏占有人对辅助人的指示关系，由于事实控制与占有的意思分离，行为不构成侵夺，但可成立私力防御所针对的妨害。
共同占有人侵夺占有时，取回占有不可能，而即使侵夺人保持实际上对物的管领，也可以恢复为共同占有。台湾民法第965条 （共同占有）规定：“ 数人共同占有一物时，各占有人，就其占有物使用之范围，不得互相请求占有之保护。”共同占有不是两人同时处在一物上，占有人在未直接实际接触物期间的管领力超越了人与物的物理联系。所以可以构成返还请求权针对的侵夺，但不构成私力取回权中的侵夺。共同占有是一种特殊的占有形式，它本身蕴含各占有人在共同的名义下依照自己实力尽量实现对物控制支配的可能性。因此在没有绝对排除其他占有人对物的管领时，占有人之间就对物占有范围大小发生争议的，不涉及侵夺或妨害占有的问题，占有人不得互相请求占有的保护。而如果占有人完全排除其他占有人的占有时，则可构成侵夺。甲、乙共同占有某屋，甲限定乙只能在某月某日进入，不构成对乙占有的侵害（乙只能采取权利保护措施）。如果甲换装新锁，则侵夺了乙的共同占有，乙可进行占有的私力防御和请求占有物返还。
2、占有被妨害，占有“被妨害”者，占有人得请求除去其妨害。占有被妨害，指以侵夺以外的方法妨害占有人管领其物。占有的妨害多发生于不动产，常见情形如下：（1）丢弃垃圾、废土于他人庭院或空地 （2）装设管线。排版废水于邻地。（3）停车不当，阻挡他人使用其车库或车位。（4）散放煤气、臭气、烟妨害占有。妨害行为是客观存在的行为，妨害行为的主体、主体有无故意过失、妨害是否出于其意思等与确定妨害行为无关。
3、 占有妨害的危险，指对占有将来妨害的现实危险。占有“有被妨害之虞”者，占有人得请求防止其妨害。占有是否有被妨害之虞。非依占有人的主观意思决之，应依社会观念，就其发生的盖然性，客观的加以判断。其常见的情形如山坡地的高楼，遭地震倾斜，有倒塌的危险。妨害占有只须将来有发生之虞。危险是具体的而非一般意义上的抽象危险。危险不应该依据占有人的主观意思而应依据一般人的认识来确定。危险是一种事实，是否出于被请求人的意思、被请求人是否有过失在所不问。如相邻有历经岁月快倒塌的墙壁，邻地开凿水井等，都可构成对占有的妨害。占有妨害的危险必须在请求保护时仍然存在，这时可以要求造成这种危险或负有除去义务的人除去危险。
五、占有之诉的程序设计
占有之诉的原告只能是物之现实占有人，被告只能是侵害他人对物之现实占有之人。在间接占有的情况下，间接占有人可否提起占有之诉，学者见解不一。我认为间接占有人应该能提起占有之诉。物权法草案没有规定间接占有人的保护请求权。考察理由，其根本的缺陷在于认为间接占有人为物之所有人。在占有人侵害占有物时，由于间接占有人是所有人，可以利用所有权请求权加以保护；在第三人侵害了占有物的情况下，依学者观点仅得请求对直接占有人恢复原状，并且这种请求权也是基于所有权。此种观点混淆了自主占有与间接占有的区别，没有消除罗马法与法国民法中占有是所有的附庸的残存观念。实际上，间接占有人并非一定是所有者，由于间接占有可以转让，故有复数或者多层的占有之阶梯。多阶层的间接占有。间接占有人不以对于物有事实管领力为必要，系因一定法律关系而成立。故可发生多层次的间接占有，学说上又称为占有阶层。不难想象，若是去掉了间接占有人为物之所有者的前提，则在占有人侵害或者第三人侵害占有物时，对间接占有人的保护将聊胜于无，这对保护大量存在的间接占有何其不利 故有学者认为占有请求权的主体应该包括间接占有人在内。在直接占有人之占有被侵夺时，间接占有人亦得提起占有物返还之诉，对于占有物保全请求权亦同。台湾“民法”第941条规定：“质权人、承租人、受寄人、或基于其他类之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。”间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人具有返还请求权，因而间接对物管领的占有。史尚宽先生认为间接占有为因他媒介的占有之占有，并认为间接占有成立需要具体以下要件：其一占有媒介关系；其二，间接占有人须有有效的返还请求权；其三，返还请求权须属于间接占有人。间接占有主要有两个方面的功能其一，使民法关于占有的规定原则上亦得用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请求权方面。其二，使动产的交付，尤其是所有物的转移 得依占有改定为之，便利物的交易。但是由学者起草的《中国物权法草案建议稿》中，学者或曰其功能能够为其他制度替代，或曰其目的不能达到，结论是间接占有应予废除。
史尚宽先生认为，是否有物之支配，应依其时代之社会的观念，客观地决定之。社会观念上认为其人之实力及于其物时，则其物属于其人之支配。其人之物理的力及于其物与否，在所不问。在康德看来，间接占有属于理性的占有，不依赖时间和空间的条件，却具有实践的真实性。由此可见，人们在观念上普遍接受间接占有制度。总之，贯彻占有纯粹客观化、一元化的价值判断，而否认间接占有存在的必要性，则不但有违经济安全与交易迅捷，与社会占有的一般观念也有不合。[4]
纵观物权法草案有关条文，有两个方面值得推敲。其一，体系未能统一。该草案在31、32条规定了占有改定、指示交付，并且在说明部分也肯认了间接占有。定了占有改定、指示交付，并且在说明部分也肯认了间接占有。其二，与相关制度配合不力，降低制度效率。从采纳物权行为理论的国家立法来看，观念交付与间接占有制度是相互呼应、相互配合使用的。德国民法典第929、930、931条，我国台湾地区民法典第761条规定了占有改定与指示交付，且相应地规定了间接占有制度，即为明证。究其原因，占有改定与指标交付缺乏公信力或者公信力较弱，在让与过程中难以有效保障受让人的利益，因此与间接占有配合使用，一方面除依本权得到保护外，可以利用占有保护与强化本权的功能对受让人权利及地位予以保障，以提高保护水平和交易安全，另一方面极力促进交易便捷。学者的物权法草稿建议稿规定了占有改定与指标交付，而在其后却没有间接占有与之配合，这样降低了观念交付的作用效率，也削弱了占有制度的整体价值的充分发挥。
六、综述
综上，我认为我国物权法中在占有的保护类型中应规定占有人的私力救济权，具体可做如下规定：“占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有权加以防御。”在占有保护请求权主体中应分别规定间接占有人、共同占有人、占有辅助人，具体可做如下规定“质权人、承租人、受寄人、或基于其他类之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。 数人共同占有一物时，各占有人，就其占有物使用之范围，不得互相请求占有之保护。基于雇佣或他类似关系，受他人指示，而对物实行控制与支配的，仅该他人为占有人。”为了更好的保护占有人的权利，在对占有有将来妨害的现实危险时候，承认占有人有占有妨害防止请求权。可在《物权法草案》第296条中加一款：“占有有被妨害的危险时，有权请求防止妨害。”
注释
[1]刘得宽：《论占有诉权制度》，《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年，355-368页
[2]覃远春 ，张 旭《论占有的物权法保护》，《贵州师范大学学报（社会科学版）》 2004年第1期
[3]王泽鉴《民法物权2用益物权占有》，中国政法大学出版社2001年3月版，191页
[4]温世扬 廖焕《论间接占有的存废》国，北京政法管理干部学院学报，2001年第3期
黄彩虹
