一、 思考方法的转变

　　中国的国有企业改革进行了20多年，取得了许多成就，也出现了不少的问题，解决这些问题，需要转变我们的思维方式。那种寻找一个原点然后演绎推理获得实践结论的意识形态挂帅的硬性思维是造成中国国企改革种种问题的原因，从经济学理论出发直接得出一些实践主张，可以说正属于这种思考方式。

　　在我们运用经济学理论的时候，不能忘记了古老的理论智慧与实践智慧的区别。经济学，属于典型的理论智慧（Sophia），经济学理论不能直接推断出对具体问题的判断，因为具体的判断应基于综合审慎的考虑，而不是抽象理论的推理。实践智慧（Phronesis），是另外一种知识，它首先表示：它是针对具体情况的，因此它必须把握“情况”的无限多的变化。实践的美德是审慎而不是逻辑的完美。实践科学（政治、法律、管理科学属于实践科学）有其独立的原理，不依赖于理论科学也不是从中推导出来的。

　　对中国国有企业改革，我们提倡一种不同于经济学家的思维方式，简称“案例方法”。这是在充分了解事实的基础上，参考一切可能参考的先例和理论，创造性地给出实践中的结论。“案例方法”不是先阐明理论，然后将案例作为理论的注脚；相反，通则或理论本身是从案例中提取的，通则的有效附着于具体的情况。

　　二、一个国企案例

　　K是一个真实的企业，但本文隐去了真实的名称。

　　K是一个典型的国有大型老企业，经历了中国国企改革的全部历程。

　　K企业资产的形成是非常复杂的，解放前主要当时的中央政府和地方政府投资，还有私人的资本、研究者的技术投入；解放后计划经济的年代，资产由国家直接投资和政府划拨形成，生产按照国家指令性计划进行；K的发展壮大主要是1979年之后的二十多年，资产的积累不是国家直接投资，而是靠企业自身积累资金，但省政府给了优惠的政策。在企业资产的形成过程中，包含有广大职工的贡献。

　　解放后K逐渐形成了有新中国特色的企业治理结构。例如：按照党管干部的原则由上级党委考察、任命企业领导人；在企业内部，党委是决策核心，掌握重要人事权和决策权；党组织的两个功能：党委会的领导作用和基层组织的先锋模范作用都在实际发挥。同时，工会和职代会也在企业决策中起着不可缺少的作用。党委会、工会职代会都可以看作是中国国有企业治理结构的组成部分，他们事实上发挥着至关重要的功能。这套治理结构产生于计划经济的年代，但在1979年后企业事实上逐步成为自主的法人实体，这套治理结构也仍旧在继续运转和逐渐适应新的局势。

　　K是一个典型的社区型企业，国有企业的长期历史和企业所处地理位置的特点，使得K不仅是许多人工作的场所，也是生活的家园。K作为企业同时也是一个完整的生活社区。

　　K改革与发展的过程自1979年开始，这一年扩大企业自主权的体制改革开始了。在改革开放之后，K发展壮大了，取得了巨大的成就；上世纪90年代中期之后的国企改革中出现的普遍问题在K却表现得不突出，主要表现在广大基层职工对改革的基本认同上，可以说K是一个内部和谐的企业。K的党建、共青团工作在两个阶段也保持了连续性，职代会连续运转，正常发挥其职能。

　　K在企业规模和利润方面的成就，不是依靠行政力量垄断的结果，是K善加利用自身优势，完善企业内部的管理制度、审慎协调各种利益关系、艰苦奋斗获得的。

　　K最值得称道的一个地方是为十万计的普通人提供了安居乐业的条件，形成一个生活宽裕、和谐、稳定的社区，一个和谐小康的社区与企业同步发展起来

　　K的改革与发展过程在全国范围内有一定的典型意义，这个案例能够呈现中国国有企业改革理论与实践中的一些普遍性的问题。

　　三、中国国有企业法人的概念

　　在法律上，法律主体如何建构和主体间的关系如何建立是最重要的问题。具体到国企问题上，就是：合适的国有企业法人制度如何建立？国有企业法人同其他主体间的关系如何建立？我们需要国有企业改革的法律理论：一种精致的产权理论、一种精致的法人理论和一种精致的政府权力界限的理论。本文对法人、企业法人形态、国家所有的法律性质进行了理论的探讨，通过对理论和K企业经验的综合提炼，提出了中国国有企业法人的概念。

　　要建立现代企业制度，需要深刻理解“法人”这个法律概念，从 “法人”这一概念的起源和发展看，现代企业制度的建立不是个人财产所有权的逻辑延伸。法人概念的本质在于，存在着一组独立的权利和义务以及一组资源和利益，既不能将其分配给单个的自然人，也不能在一批人中间进行分配。如果将国企改革的基点放在在绝对所有权概念上，在现实当中就几乎不能建立起适当的法律、政策和企业内部管理制度来。绝对所有权逻辑将摧毁现代社会中 “法人”这一法律概念的可能，可是法人是现代社会最重要的社会行动者。

　　对于国有企业，一些理论一直谈论所有者缺位和产权清晰的问题：但是所有的法人，都是所有者缺位的，股份有限公司和国有企业面临同样的问题，因为法人严格来说，是不存在所有者的，法人是个法律主体，是人而不是物。看起来，要澄清的是其他主体和法人的关系问题，或者说是“产权”问题。

　　企业法人的形态有多种。企业法人的股东，严格说拥有的并不是对企业的所有权，股东权利也只能按照权利束的概念才能理解，在所有权意义上任何法人都是所有者缺位的；自治城市、教会、医院、大学等法人不像典型的企业法人如股份有限公司，缺乏最后的剩余索取权的人——股东，但是许多运转却十分成功，有的已经是名副其实的千年老店。在法律意义上，非企业法人的概念是更抽象的，因为它仅依靠一组财产权利和运转程序就可以了，缺乏典型企业法人具备的股东这个因素，那么是否企业法人的成立也可以如此？或者至少不见得必须是股东为法人治理结构的唯一起点？现实生活中有这样的例子。

　　国家所有或全民所有的性质，只能体现为政府的公共权力，不能等同于或类比于私人（自然人和私法人）的财产权利。人们思维中的一个误区就是以为可以像个人财产权利、法人财产权利一样谈论国家财产权利或所有权，而没有对两者的不同进行仔细的分辨。区域性地对任何一个分析单元都是真的这一事实，不能得出它可能世界性地对全部单元都是真的这一结论。例如收入的含义，确实我们可以谈论某个人、某个家庭、某个公司、某个地区的收入，收入水平作为评价的标准之一，但是谈论国家本身（假定这是世界上唯一的一个国家）的收入，那么这两者的含义是不同的，我们不能像认知个别收入那样认识国家的收入，国家的收入甚至是不可理解的概念。当然，政府财政收入是可以理解的，但同个别主体的收入显然不是同一性质的事物，例如，作为评价标准，财政收入的高低其意义同个别主体的收入高低的意义就不一样。如果我们忽略国际法的问题，那么同样，我们是不能像认识个别主体财产权利（或所有权）那样同样认识国家财产权利或国家所有权的，后者只能体现在政府的公共权力或政府特权的内容中。

　　政府和国王类似，国王的身份有两个属性，他是一个自然人，也是一个单一法人；政府是一个普通法人，拥有一束财产权利（如对其办公大楼、自办的食堂、招待所等权利），同时政府是国家的代表者，还拥有政府特权或公共权力。如果认为国有的含义是政府作为普通法人的财产权利，那么肯定是荒谬的。国有企业的国有的含义是政府可以对其行使不同于其他企业法人的公共权力，可以要求不同的义务，正如法律可以对军人作出不同于普通公民的义务。这些是根据事物的性质所做的适当安排。国家所有权被作为民事财产权利理解的一个后果就是造成了计划经济。现在，同样的逻辑造成，国有企业改革过程中我们不得不把国家所有权商业化。这造成政府或政府的部门在拥有公共权力的同时，自身却像作为普通法人经营其资产那样对待名义上是国有的企业，就好像旧时代国王像对待自身私产那样对待“普天之下，莫非王土”的王国领土，但是“普天之下，莫非王土”中的土地在法律上不同于王室的花园。这样必然造成“政企不分”。国有的含义如果不做民事财产权利性的不适当理解，而是理解为政府的“公共权力束”，那么政企不分并非是“国有企业”的必然后果。对国有企业，政府使用公权进行特别的约束，既有充分的理由，也有充足的手段，这样做不会重蹈计划经济的覆辙，也真正能够做到政企分离。

　　中国国有企业法人，一个提炼出来的被发现的法律概念，我们需要这个概念的帮助来思考问题。一种适当的中国国有企业法人治理结构，也需要澄清。

　　至少可以将某些中国国有企业视为特殊的法人实体。正如一切法人一样，没有一个人或法人可以“所有”一个法人，因为法人是一个“人”，“所有”法人的概念是自相矛盾的。这样一个法人，可能是政府所创立的，并且在创立中使用了财政资金，或者是从久远的年代一直生存下来的，无人可以说清楚其资产的来源，但是都不能被政府在类似于民事财产权利意义上一样的所有；政府的公共权力作用其上当然有特殊之处，例如：法人对政府有更多的税负义务（这是对公共财政的义务，不是对出资人或股东的义务）。这种义务因为情况不同而有仔细的区别（国有企业内部还有不同的分类），公平指的是同种情况同样处理。企业领导人的任命作为一种程序由政府决定，在治理结构上是特殊的，职工通过工会和职代会参与决策，这是实质性的而不是咨询建议性的。这种企业法人形态，正是因为上述特征被描述为 “国有”。

　　职工代表会和工会的参与成为企业治理结构的组成部分，使得企业治理结构部分与南斯拉夫工人自治企业类似，也和德国企业的治理结构部分类似。党管干部，可以看作是企业法人运转的一种程序，考虑到企业治理结构中的连续性和体制协调问题，在中国现实条件下是相对最不坏的办法。需要重新思考公司治理结构的推陈出新，旧事物不见得就是坏事物。国有企业的治理结构特征和现在正在发展的利益相关者公司法也有类似的地方。

　　中国国有企业法人部分类似于教会、医院、大学等法人，不像典型的企业法人如股份有限公司，其缺乏最后剩余索取权的人——股东。如此一来，企业的自身发展壮大就是其目的。一个企业兴旺了，一个社区兴旺了，本身就是极大的贡献和发展的目的。

　　这样的企业，多少还蕴涵了社会主义这个词的含义中最有价值的部分。如工人异化的克服；由于企业的最主要目的是自身的发展壮大，所以财富的创造一般不会流入奢侈消费的领域；共同富裕与激励机制不会发生严重的冲突，最主要的原因是一个真正的法人实体是在市场机制中的，资产是法人所有的，市场信号是其行动的指针，这同其他类型的企业没有任何区别；企业更可能为所有国民创造平等竞争的机会，因为没有什么是可以世袭的，因此更具有公共事业的特性；这样的企业更可能遵循公共利益和社会责任的原则，而不一定按照货币利润极大化的原则行事。

　　在这样的企业，郎咸平先生所说的“经理人的信托责任”，才可以落实，“经理人的信托责任”， 不是通过将股东的财产权利变成“绝对所有权” 就可以办到的，它依赖于在正确的法律思维方式下所建构的规则体系，依赖于公共权力有效合理地行使和社会的传统。没有股东的法人，同样可以建立经理人的信托责任机制，可能对于中国目前的国有企业，没有股东才能够更好地建立这种机制。

　　中国国有企业法人的概念，不是作者的向壁虚构，我们做的仅仅是提炼的工作，上文所描绘的那些特征和状况已经在历史和现实中有所展现，中国许多国企最被人们怀念，国企消失人们最失落但又无以名状的东西也许就是在这里。

　　任何一种企业的形态都不可能是完满的，比如家族式企业不宜盲目引进外来人才，最好在一个血缘、地缘范围内任人唯贤，企业规模受到限制等。在现实中可行的、运转良好的中国国有企业法人治理结构也是如此，都有其限度，比如其和标准的股份有限公司的治理结构是不同的，如果在事实上将这样的企业本身硬性改组为股份有限公司以求达到概念和形式上的要求，必定带来许多体制协调的问题，引起的法律问题也是复杂的。没有哪个企业十全十美，拥有所有优势，应该是现实和现实的进行比较，而不是现实的和理想的进行比较。

　　对国有企业改革而言，应该充分利用中国既有的制度资源和文化资源建设法人实体，在“具体”中建设权利关系。

　　刘海波（中国社会科学院法学研究所）
吴静湜（北京大学人才研究中心）