【摘要】1、在国有企业时代，基于国家资本与所有职工共同的企业管理权，未经所属国有企业职代会通过的国有企业改制方案必然无效； 2、国有企业的改制，基于国家资本与所有职工对国有企业所属资产共同的财产所有权，必然先行界定国家资本与包括以往的全体职工之间的国有企业财产份额； 3、国有企业内国家资本界定的过程中，必须加上历年来以“入股分红”方式上缴的利润，并在界定完毕后从国家资本部分内扣除； 4、国有企业改制中，只是转让国有企业内国家资本的行为，国有企业的所有职工在同等条件下具有优先购买权 5、国有企业的整体改制，按收购论，需包括所有职工在内的全体合伙人的一致同意。
【关键词】职代会；国有企业；改制
【写作年份】2009年

【正文】
     　　从最近的吉林通钢改制事件、河南林钢改制事件，到全总重申改制方案“未经职代会通过视为无效”的通知，职代会的功能和性质重新浮出水面。   　　职代会的全称是“职工代表大会”，是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。   　　中国的法律规定，工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。职工代表大会是国有企业民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。企业工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作。中国工会积极推动各类企事业单位建立健全以职工代表大会为基本形式的各项民主管理制度，认真做好职工代表大会的各项工作，依法组织职工听取企事业单位领导的工作报告，审议企业改革方案、财务报告、生产经营重大问题的决策方案，并提出意见和建议；审查同意或否决工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法、重要的规章制度和集体合同方案；审议决定涉及职工生活福利的重大事项；评议和监督企事业单位的领导干部，听取企业业务招待费使用情况和企业领导人员个人廉洁自律情况的报告；依照有关规定，选举企事业单位的领导人员，选举参加董事会、监事会和平等协商的职工代表；组织职工代表检查职工代表大会决议的执行情况。集体企业的职工有权选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题。   　　以上摘自百度百科《职代会》词条http：//baike.baidu.com/view/436363.htm？fromenter=%D6%B0%B4%FA%BB%E1   　　如果把企业比作一个国家，职代会的性质相当于这个国家的人大，工会是职工代表大会的工作机构，也就是相当于这个国家的人大常委会，企业的各级管理班子就相当于这个国家的政府——是这样一个关系。   　　正如马克思在《论离婚法草案》里所表述的，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。”   　　从1960年中国的《鞍钢宪法》率先提出“两参一改三结合”（工人参加管理，干部参加劳动，改革不合理的规章制度，实行工人群众、技术人员、领导干部三结合）成为后现代企业管理的理论基石，到日本所谓“工人、技术人员、管理者”的“团队合作”的“丰田生产方式”，以及美国以“无库存生产”、“全面质量管理”、“工人自主参与”和“团队合作”为特征的“后福特主义生产方式”对福特式的僵化的、以“垂直命令为核心”的企业内分工理论的挑战。   　　再从1992年通过的《中华人民共和国工会法》所确立的职代会制度，到1995年美国制订“团队合作法案”修改1935年通过的美国劳工法（Wagner　Act）中禁止“团队合作”的内容。   　　职工参与管理，从企业内部约定到国家法律规定，这个经济管理规律在社会实践中浮出水面，被人们所认识。所谓规律，指的是其必然存在，不以人的意志为转移；而这个规律的内容就是——“职工参与管理”优于“职工不参与管理”，“职工参与管理”相比“职工不参与管理”更具有工作效率。   　　任何规律的存在，是由构成其相对应的矛盾关系决定的——“职工参与管理”优于“职工不参与管理”，那么职工参与管理的依据是什么？   　　在现代资本主义企业的“职工参与管理”中，设职工持股会，由职工持股会推举职工董事作为股权代表，由此认为职工基于股权而参与管理。   　　我认为这个观点是站不住脚的——首先是因为先有“职工参与管理”出现提高工作效率，而后有职工持股会和职工董事；其次“职工参与管理”提高工作效率，并不以是否具有股权为前提——所以，由职工持股会推举职工董事作为股权代表，仅仅只是基于“职工参与管理”提高工作效率，而对此披上资本主义法权下合乎公司法形式的外衣——是一个本末倒置的观点。   　　既然职工不是基于股权参与管理，那么职工参与管理的依据何在？   　　马克思主义经济学的观点认为，劳动创造价值——所以职工（即劳动者，包括从属于主要工作的其他劳动者）是基于价值的创造者（也可以说是价值的所有人）而参与管理。   　　这一观点在集体所有制企业和合伙企业中表现的更加明确——集体所有制企业本身并不是空穴来风，而是从人类社会长期存在的合伙企业演变过来的——在财产关系上，集体所有制企业是以其依法取得法人资格的全部财产独立承担有限责任；在人与人的关系中，集体所有制企业的所有人不是雇佣与被雇佣关系，而是主要以劳务出资的有限合伙人的关系；在分配上，集体所有制企业采取“按劳分配”和“入股分红”相结合的分配方式。   　　在本质上，集体所有制企业属于主要以劳务出资、以“按劳分配”的分配方式为主、全部由有限合伙人组成、对外承担有限责任的合伙企业，在外观上接近于无雇佣关系的有限责任公司，在分配上则更接近于无雇佣关系的合伙企业。   　　我们以集体所有制企业和无雇佣关系的合伙企业为例，可以比较直观地看出——一个是劳动创造价值；一个是劳动者基于价值的创造者（也可以说是价值的所有人），所以职工参与管理。   　　在无雇佣关系的合伙企业中，所有的职工都是合伙人，所有的价值都是全体合伙人的劳动创造的，所有的职工基于合伙协议参与管理的实质还是因为全体合伙人共同创造了全部的价值。   　　而在集体所有制企业中，以“按劳分配”的分配方式为主，直接承认劳动创造价值，基于劳动创造价值，所以职工参与管理。   　　在我们确认劳动创造价值是职工参与管理的依据之后，反过来看国有企业在法律上的属性。   　　国有企业以前叫国营企业，现在的定性依旧是全民所有制企业。但是，在了解集体所有制企业以后，我们可以确认这样三个特点：   　　一、全民所有制企业与集体所有制企业本质相同。   　　这一点是公认的，也是通说——原来讲的大集体指的就是全民所有制企业，而小集体则是集体所有制企业，同属于集体经济，区别在于有无国家资本的存在。   　　二、在国营企业时代，全民所有制企业相比集体所有制企业更接近一个有限合伙企业。   　　在国营企业时代，国家资本以国家信用做担保的投资行为使其成为全民所有制企业中唯一承担无限连带责任的普通合伙人，所有的职工是以劳务出资的有限合伙人；国家以“入股分红”方式分配企业利润，所有职工以“按劳分配”方式分配企业利润；国家与职工的之间不是雇佣与被雇佣的关系，而是普通合伙人与有限合伙人的关系；国家基于普通合伙人的身份进行管理，职工基于有限合伙人的身份参与管理。   　　由此，我们可以看出以前把国营企业称为全民所有制企业的提法是不准确的——道理很简单，全民所有的属性是特指国家资本，而国家资本在国营企业中的地位只是一个唯一的普通合伙人，国营企业中还有全体职工在内的有限合伙人——忽略国营企业本身的有限合伙人和有限合伙的性质，是不严谨的。   　　三、在国有企业时代，全民所有制企业则在性质上可以等同于集体所有制企业。   　　当国营企业改为国有企业，国家不承担无限连带责任，则已经从普通合伙人改变为有限合伙人——那么，具有全民所有属性的国家资本在国有企业内并不存在必然的管理企业的权利，仅仅具有参与管理和“入股分红”的权利——也在国有企业内唯一以“入股分红”方式进行分配的有限合伙人。   　　那么，把国有企业称为全民所有制企业更不准确——道理很简单，全民所有的属性是特指国家资本，而国家资本在国有企业中的地位已经转变为一个唯一“入股分红”的有限合伙人，与国有企业中“按劳分配”的有限合伙人地位相当——忽略国有企业的其他有限合伙人，更是不严谨的。   　　另外要提的是，国家无论基于普通合伙人的身份对企业进行管理还是基于有限合伙人的身份参与管理企业，对企业设置派出机构，给予派遣、吸收进入派出机构的人员以公务员身份，划分行政级别，觉得也是理所当然——不过这些人只能拿公务员的工资。   　　基于以上三点，我认为职工参与管理以及职代会的功能，对于被称为“全民所有制”的企业，不论是在国营企业时代，还是在国有企业时代，都是一个基本的权利——尤其是在国有企业时代，更加是不容忽视的：   　　1、在国有企业时代，基于国家资本与所有职工共同的企业管理权，未经所属国有企业职代会通过的国有企业改制方案必然无效；   　　2、国有企业的改制，基于国家资本与所有职工对国有企业所属资产共同的财产所有权，必然先行界定国家资本与包括以往的全体职工之间的国有企业财产份额；   　　3、国有企业内国家资本界定的过程中，必须加上历年来以“入股分红”方式上缴的利润，并在界定完毕后从国家资本部分内扣除；   　　4、国有企业改制中，只是转让国有企业内国家资本的行为，国有企业的所有职工在同等条件下具有优先购买权；   　　5、国有企业的整体改制，按收购论，需包括所有职工在内的全体合伙人的一致同意。   　　尽管在目前社会实践中，国有企业的工会、职代会的功能被普遍弱化，比如调入一个厂长不需要先加个“代”字后由职代会确认为正式的之类，但是如果按照法律——即使是按照资产阶级法权的理论，国有企业的改制也不是如今这么轻而易举地便宜少数人——而如今的这种国有企业改制，只能说是抢劫或是掠夺。   　　2009年8月23日星期日

【作者简介】
奚明强，职业律师。