上诉人（原审被告）河南省济邵高速公路有限公司，住所地济源市X路济源南站。

法定代表人赵某某。

委托代理人张某某。

委托代理人周合新，河南凌峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）孟州市路通机械工程队，住所地孟州市X村家属院。

委托代理人王肖文，济源市北海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）山西太行路桥有限公司，住所地山西省长治市X路X号。

法定代表人元某某。

上诉人河南省济邵高速公路有限公司（以下简称济邵公司）与被上诉人孟州市路通机械工程队（以下简称路通工程队）、山西太行路桥有限公司（以下简称太行公司）建设工程施工合同纠纷一案，路通工程队于2009年7月7日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令济邵公司、太行公司支付工程款x.8元。济源市人民法院于2010年3月3日作出（2009）济民一初字第X号民事判决。济邵公司不服该判决提起上诉。本院于2010年4月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人济邵公司的委托代理人张某某、周合新、被上诉人路通工程队的委托代理人王肖文到庭参加诉讼，被上诉人太行公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2OO5年11月30日，济邵公司与太行公司签订济源至邵原高速公路JSTJ一09合同段土建工程协议书，约定由太行公司承建济源至邵原高速公路工程土建JSTJ一09合同段工程。太行公司下设太行公司济邵高速JSTJ一09项目经理部，全权负责组织施工。2006年6月1日，太行公司与路通工程队签订了工程分包协议，将部分工程分包给路通工程队。2008年4月，济邵公司与太行公司解除施工合同，双方对工程量及工程款未进行结算。双方解除施工合同后，为解决太行公司所欠农民工工资及工程款事宜，济源市人民政府召开专题会议，要求济源市X路建设协调领导小组办公室做好上述欠款的审核登记清算工作，并要求济邵公司尽快与太行公司清算，根据清算结果监督太行公司尽快支付。对未尽遗留问题，济邵公司要全面负责。2008年4月16日，济邵公司发出公告，决定从2008年5月1日起对太行公司所欠机械租赁费用、分项工程劳务承包费用、其他材料款等进行调查摸底、详细审核、澄清确认、登记，以上债务太行公司为责任主体，济邵公司根据对其完成工作的清算结果分期分批按比例监督其支付。同年4月22日，济邵公司发出公告(第三号)，决定提前到4月23日开始对太行公司所欠费用进行调查摸底、确认登记，5月30日前监督太行公司先支付20％，剩余部分待清算完成后监督其支付。之后，济邵公司与太行公司未进行结算。2008年5月14日，太行公司与路通工程队结算后，给路通工程队出具对账单，载明尚欠路通工程队工程款x.7元。路通工程队持对账单在济邵公司进行了登记。2008年6月10日，济邵公司支付路通工程队x元，同年12月份又支付x．9元，下余x.8元某付。另查明，2008年4月30日，另案原告太原麒麟土石方工程有限公司(以下简称麒麟公司)向山西省长治市中级人民法院提起诉讼，要求本案被告太行公司、太行公司济邵高速JSTJ一09项目经理部、济邵公司支付工程款及违约金等共计x．75元。经两审审理，山西省高级人民法院作出(2O08)晋民终字第X号终审判决，认定济邵公司对太行公司所欠机械费、工程款有清算义务，且济邵公司作为发包方，应在欠付太行公司工程款范围内对麒麟公司承担责任，由于济邵公司和太行公司尚未清算，而济邵公司收取太行公司的履约保证金、保证金应当返还，故济邵公司应在收取上述款项的范围内对麒麟公司承担责任。2009年6月1日，最高人民法院针对山西省高级人民法院的判决，作出(2009)民申字第X号民事裁定书，裁定：一、指令山西省高级人民法院再审本案；二、再审期间中止原判决的执行。另查，另案原告衡水宏力工程橡胶有限公司于2008年向河北省衡水市桃城区人民法院提起诉讼，要求本案被告太行公司给付其定作物款及利息等共计x．1元，诉讼中，衡水宏力工程橡胶有限公司申请追加济邵公司作为第三人参加诉讼。该院作出(2008)衡桃彭民二初字第X号民事判决书，在“审理查明”部分载明济邵公司不欠太行公司工程款，已无代付义务。2009年6月8日，济源中级人民法院在审理上诉人张功臣与被上诉人济邵公司和太行公司劳务合同纠纷一案中，也认定济邵公司不欠太行公司工程款，济邵公司对张功臣不负有付款义务。

原审法院认为：太行公司承包济邵公司的部分工程后，将工程分包给路通工程队，济邵公司与太行公司、太行公司与路通工程队之间分别成立建设工程施工合同关系。路通工程队依照其与太行公司之间的合同，参与了济邵高速公路的工程建设，履行了合同义务，太行公司应支付相应款项。关于路通工程队要求济邵公司承担付款责任的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，济邵公司与太行公司解除施工合同后，双方未就工程量和工程款进行结算，对此双方均予以认可，在未结算的情况下，济邵公司称已不欠太行公司工程款，没有事实根据，该院不予采信。济邵公司与太行公司解除施工合同后，为解决太行公司施工过程中所欠机械租赁费及劳务承包费等遗留问题，济邵公司对外发布公告，承诺自2008年4月23日开始对上述欠款进行调查摸底，并对调查摸底的有关费用进行审核、澄清确认、登记，之后，路通工程队等人的欠款经济邵公司确认后进行了登记。上述事实表明济邵公司认可太行公司尚欠路通工程队工程款x.7元，且该部分款项其尚未支付给太行公司。后济邵公司除向路通工程队支付了部分款项外，再未向太行公司支付过款项，表明其就下欠路通工程队的工程款x.8元某未向太行公司支付。故济邵公司应对下欠路通工程队的工程劳务费x.8元某担付款责任。同时，济邵公司为解决路通工程队等人的欠款事宜，对外发布公告，表示要与太行公司进行清算，并根据清算结果监督太行公司支付，后济邵公司未及时与太行公司结算，也未监督太行公司支付，在此情况下，其直接向路通工程队等人支付了部分款项，其行为使路通工程队有理由相信并实际相信了其同意承担付款责任。另外，2008年4月10日召开的专题会议要求，济邵公司要尽快与太行公司进行清算，根据清算结果监督太行公司支付，对未尽遗留问题，济邵公司要全面负责。济邵公司负责人参加了此会议，其对该要求是知情且认可的，现其未与太行公司结算，也未监督太行公司支付，应承担相应责任。综上，太行公司作为与路通工程队签订劳务分包协议的相对方，对下欠路通工程队的劳务费负有当然的付款义务，而济邵公司基于上述理由，也应承担对路通工程队的付款责任。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：太行公司于判决生效后十日内给付路通工程队x．8元。逾期未付，由济邵公司在十日内履行上述款项的给付义务。案件受理费6672元，由济邵公司和太行公司共同负担。

济邵公司上诉称：济邵公司提供的衡水市桃城区人民法院（2008）衡桃彭民二初字第X号民事判决和济源中级人民法院（2009）济中民一终字第X号民事判决已明确载明济邵公司不欠太行公司工程款。路通工程队与太行公司之间是完全独立的合同关系，太行公司是债务人，该笔债务未发生转移，济邵公司支付路通工程队款项时，明确载明“代九标付”。市政府的会议纪要和济邵公司的公告也明确济邵公司负责监督支付，济邵公司监督的好坏及是否与太行公司结算，均不能改变太行公司的债务人地位。路通工程队不是实际施工人，原审判决适用的法律和判决内容之间没有关联性。原审法院判决太行公司在十日内不能偿还路通工程队款，就由济邵公司偿还该款，等于明确告知太行公司已免除其还款责任，是不公正的。请求改判驳回路通工程队对其公司的诉讼请求。

路通工程队辩称：在一审庭审时，济邵公司和太行公司都向法庭表明至今未对太行公司的工程量及应付工程款结算，故济邵公司称其不欠太行公司工程款没有事实依据。济邵公司与太行公司解除合同后，为解决太行公司所欠的机械租赁费及劳务费等遗留问题，济邵公司多次发布公告，承诺对太行公司所欠费用进行审核、澄清、登记，太行公司欠其的劳务费得到济邵公司的认可。济邵公司虽然表示要与太行公司进行清算并根据清算结果监督太行公司支付，但济邵公司在未与太行公司进行清算的情况下已分期分批向路通工程队及其他人支付了部分及全部款项。另外在2008年4月10日召开的专题会议上，济邵公司认可太行公司的遗留问题由济邵公司全面负责。上述一切足以表明济邵公司应承担付款责任，请求维持原判。

本院经审理查明：2008年8月18日，济邵公司、王屋镇政府、济源市X路建设协调领导小组办公室达成协议，由济邵公司代太行公司付清济邵高速公路沿线群众的工程款等款项，该欠款已支付完毕。太行公司在一审答辩中同意由济邵公司在欠其的工程款或履约保证金中直接扣除支付给路通工程队。本院经查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在建设工程被转包或违法分包的情况下，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任。根据路通工程队与太行公司于2006年6月1日签订的工程分包协议，路通工程队是实际施工人，济邵公司本应在欠付太行公司工程款的范围内承担付款责任，但济邵公司发布的公告及自己的行为使其产生了代为支付义务。因为济邵公司在2008年4月16日的公告中承诺待与太行公司进行清算后监督太行公司支付,事实上至今未对太行公司的工程量及应付工程款结算。济邵公司在2008年4月22日的公告中又承诺5月23日前监督太行公司支付20%，剩余部分待清算后监督太行公司支付。事实上，在清算前，济邵公司并不是监督太行公司支付了20%，而是由其支付路通工程队20%的欠款，后在仍未与太行公司结算的情况下又支付路通工程队部分欠款。济邵公司还全额支付了济邵高速公路沿线群众的工程款等款项。济邵公司未结算先付款的行为足以使路通工程队相信其同意承担代付款责任。济邵公司对剩余欠款仍应履行先行代付款义务。济邵公司是在与太行公司结算前代太行公司付款，在代付过程中有可能溢付工程款，如果济邵公司溢付工程款，有向太行公司追偿的权利。原审法院判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6672元，由河南省济邵高速公路有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某智

审判员闫志强

代理审判员商敏

二0一0年七月二十一日

书记员王婷