上诉人（原审第三人）福建爱都工贸有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市X村。

法定代某人施某某，董事长。

委托代某人甘某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建爱都工贸有限公司职员，住（略）。

委托代某人洪某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建爱都工贸有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审原告）欧尚集团（x），住所地法兰西共和国克鲁瓦x，福朗德斯大街X号（x,x,x）。

法定代某人凯瑟琳•罗伯特（x），知识产权总监。

委托代某人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代某有限公司商标代某人，住（略）。

委托代某人魏某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代某有限公司商标代某人，住（略）。

原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代某人许某某，主任。

委托代某人闫某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代某人代某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人福建爱都工贸有限公司（简称福建爱都公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2009年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人福建爱都公司的委托代某人甘某某，被上诉人欧尚集团（原名为某尚，后变更为现名，现统称为欧尚集团）的委托代某人魏某某、李某某，原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代某人闫某某、代某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，1998年1月21日，晋江爱都制衣有限公司（简称晋江爱都公司）在第25类服装商品上申请注册被异议商标第x号图形商标，欧尚集团在异议期间提出异议，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）裁定该异议理由不能成立。欧尚集团不服该裁定并向商标评审委员会申请复审。在商标评审期间，被异议商标被转让给福建爱都公司。商标评审委员会经审查认为欧尚集团的复审理由不能成立，裁定：被异议商标予以核准注册。

北京市第一中级人民法院认为，欧尚集团关于其“A小鸟图形”商标在被异议商标申请日前已经广为中国的相关公众所知晓，属于驰名商标的主张缺乏事实依据。欧尚集团商标的“A小鸟图形”由艺术化的小鸟图案和“A”图案巧妙结合而成，符合《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）规定的作品独创性要求，属于我国著作权法保护的美术作品，欧尚集团对该作品享有著作权。欧尚集团早在1983年即在法国注册了“x及A小鸟图形”商标，并于1988年对“x及A小鸟图形”商标进行了国际注册，后又于1990年3月12日在美国申请注册了“A小鸟图形”商标，包括晋江爱都公司在内的公众可以通过公开的途径得知欧尚集团上述商标的注册尤其是国际注册的情况，故可以认定晋江爱都公司在申请注册被异议商标前接触过欧尚集团的“A小鸟图形”。晋江爱都公司将欧尚集团享有著作权的“A小鸟图形”作为被异议商标的主要部分申请注册，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定，依法应当不予核准注册。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字〔2008〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》；二、商标评审委员会就欧尚集团针对第x号图形商标提出的异议复审重新作出裁定。

福建爱都公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持商标评审委员会的裁定。福建爱都公司的主要上诉理由是：一、欧尚集团提供的形成于中国之外的证据因未履行公证认证程序而不符合法定要求，且不足以支持其诉讼主张，应不予采信；二、欧尚集团并未提供其就是“A小鸟图形”作品的当然版权人的证据材料，不能认定欧尚集团就是“A小鸟图形”的当然权利人；三、小鸟图形系上诉人首先在中国大陆使用，与欧尚集团的“A小鸟图形”相似纯属巧合；四；欧尚集团提供的证据材料不足以证明被异议商标注册申请前所谓的“A小鸟图形”作品已经在中国大陆地区进行任何使用或宣传，更不足以证明上诉人存在侵权行为；五、被异议商标是在上诉人原有商标的基础上申请注册的商标，不会造成公众和消费者的混淆和误认；六、欧尚集团的诉讼行为具有明显的恶意和不当企图，从维护法律尊严和国家利益、市场主体合法权益出发，被异议商标应获得核准注册。

欧尚集团及商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：

1991年1月7日，福建省晋江县金井玉山服装三厂申请注册“AIDU及图”商标（见本判决附图），并于1992年1月20日获准注册，注册号为第x号，核定使用的商品为第25类服装（简称第x号商标）。1995年3月7日，第x号商标依法转让给晋江爱都公司。第x号商标有效期经续展至2012年1月19日。2000年7月28日，第x号商标依法转让给福建爱都公司。

第x号商标获准注册后，欧尚集团以第x号商标注册不当为由，请求商标评审委员会撤销该商标。欧尚集团申请撤销的具体理由是：1、“鸟图形”商标是欧尚集团的商品及服务商标，欧尚集团于1984年即请x公司为其设计了“鸟图形”商品及服务标志，欧尚集团享有该图案的版权；2、欧尚集团的“鸟图形”经多年使用，已为世界许某地区的消费者熟知；3、第x号商标是不当注册的商标，第x号商标与欧尚集团的“鸟图形”完全一致，到1991年第x号商标申请注册时，欧尚集团的“鸟图形”已在欧洲及世界其他地区形成了较好声誉，具有一定的知名度，晋江爱都公司不可能不了解，第x号商标已构成对欧尚集团的“鸟图形”的复制或仿制。

1999年5月13日，商标评审委员会作出商评字（1999）第X号《“AIDU及图”商标注册不当终局裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在第X号裁定中认定：虽然欧尚集团的“鸟图形”与第x号商标的图形非常相似，但欧尚集团未提供其早于第x号商标注册时间的使用及注册的证据，因而无法证明晋江爱都公司申请注册第x号商标的行为侵犯了欧尚集团的在先权利。欧尚集团虽主张晋江爱都公司申请注册第x号商标的行为侵犯其“鸟图形”版权，但其提供的证据仅为其设计者1995年5月15日签署的证明，证明其根据欧尚集团的要求，曾为欧尚集团设计了A鸟图形。该证明既非原始设计证明，亦未证明该图形的原始设计时间，无法支持欧尚集团有关其“于1984年即请x公司为其设计了鸟图形”的主张。商标评审委员会裁定欧尚集团所提撤销注册不当理由不成立，第x号商标专用权予以维持。第X号裁定目前为生效裁定。

1998年1月21日，晋江爱都公司在第25类服装商品上申请注册被异议商标第x号图形商标（见本判决附图）。1999年2月21日，该商标经初步审定公告，指定使用商品为服装，注册号为第x号。1999年5月14日，欧尚集团以被异议商标系对其独创的“A及小鸟图”商标的模仿、抄袭，属于违反诚实信用原则的商标抢注为由，对被异议商标提出异议。在其异议期间，被异议商标转让给福建爱都公司。

2000年10月26日，商标局作出（2000）商标异字第X号《关于第x号“图形”商标异议的裁定》。商标局在该裁定中认定：虽然从整体上看被异议商标与欧尚集团的商标图形均以艺术化的小鸟为主，十分相似。但晋江爱都公司申请、注册、使用该图形作为商标的时间均早于欧尚集团，欧尚集团虽称该图形系其独创并享有版权，被异议商标存在抄袭和抢注的不当情形，但却无任何事实和证据佐证。被异议商标是晋江爱都公司将其原注册商标图形稍加修改并配以文字后重新申请注册，使用商品仍为服装。被异议商标在我国市场上已具有一定知名度。欧尚集团在我国申请注册商标的时间晚于被异议商标，使用商品也不包括服装，被异议商标与欧尚集团商标使用在不同功能、用途的商品上，不会造成消费者的混淆或误认，被异议商标的申请注册符合《商标法》的有关规定，欧尚集团所提异议理由不能成立。综上，商标局依据《商标法》第十九条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

欧尚集团不服商标局作出的（2000）商标异字第X号《关于第x号“图形”商标异议的裁定》，于2000年12月12日向商标评审委员会申请复审。欧尚集团所提的复审理由是：一、欧尚集团是“小鸟图形”的独创者和在先使用者，也是该图形的版权所有者。通过广泛的宣传和使用，欧尚集团的“小鸟图形”商标在20世纪80年代某在许某国家享有很高知名度，是当然的驰名商标；二、晋江爱都公司有条件、有可能知道欧尚集团及其以“小鸟图形”为标志的超市，仍在第25类服装商品上申请注册与欧尚集团“小鸟图形”商标相同的被异议商标，构成对欧尚集团驰名商标的恶意抄袭，也是对欧尚集团在先“小鸟图形”版权的侵犯；三、欧尚集团的“小鸟图形”是驰名商标，被异议商标的注册使用易造成消费者的混淆和误认，损害了申请人及消费者的利益。欧尚集团依据1993年修改的商标法第二十七条、1995年修订的《中华人民共和国商标法实施某则》（简称商标法实施某则）第二十五条第一款第（二）项、第（四）项的规定，请求撤销被异议商标的核准注册。

欧尚集团在商标评审程序中提交的证据包括：1、欧尚集团“x及A小鸟图形”商标在法国注册的商标公告，该公告显示，欧尚集团的“x及A小鸟图形”商标在法国申请注册的时间为1983年9月9日，注册号为第x号；2、美国商标注册查询网页打印件，显示欧尚集团的“A小鸟图形”商标在美国的注册号为第x号，申请注册日为1990年3月12日，初审公告日为1990年11月6日，核准注册日为1991年1月29日，其中载明首次在美国投入商业使用的时间是1988年10月14日；3、欧尚集团的“x及A小鸟图形”商标国际注册证，显示欧尚集团的“x及A小鸟图形”商标的国际注册号为第x号，注册日期为1988年11月22日；4、欧尚集团1988—1991年在美国的连锁超市销售海报；5、欧尚集团1984—1989年法国、意大利、美国为欧尚超市制作的宣传材料；6、欧尚集团1990年在西班牙开设连锁店的宣传材料；7、欧尚集团制作的宣传材料；8、欧尚集团与日本、韩国、中国台湾、香港、泰国、瑞士、英国等地区商业往来的信函及传真；9、欧尚集团1989年9月25日寄出的一封信件及信封；10、欧尚集团在欧洲及美国开设的连锁店及部分分公司经营场所的照片；11、欧尚集团在中国开设的超市对外宣传的超市海报。上述证据1—10均为外文材料，且均未翻译为中文，也未依法办理公证、认证手续。

2008年5月12日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》（简称〔2008〕第x号裁定）。商标评审委员会在〔2008〕第x号裁定中认定：欧尚集团认为被异议商标第x号图形商标是对其驰名商标的恶意抄袭，侵犯了欧尚集团在先的“小鸟图形”版权，应不予被异议商标核准注册。但欧尚集团提供的有关其“小鸟图形”商标在法国、美国等国家注册及广告宣传等在案证据不足以证明其“小鸟图形”在被异议商标申请注册前即1998年1月21日前，经过长期使用及广泛的广告宣传等已在中国大陆市场上具有很高知名度，为相关消费者熟知并构成驰名商标，亦不足以证明其“小鸟图形”版权作品在被异议商标申请注册前，在中国大陆进行了使用及宣传等并为中国消费者熟悉。同时，欧尚集团也没有提供证据证明晋江爱都公司在申请注册被异议商标前，曾接触或有机会接触到欧尚集团的“小鸟图形”版权作品，并抄袭该版权作品作为商标申请注册。因此，欧尚集团的上述主张缺乏事实依据。被异议商标由“小鸟图形”与字母“A”组成的图形组成，该商标是在第x号商标基础上申请注册的商标，被异议商标中的“小鸟图形”与第x号商标中“小鸟图形”基本相同，鉴于第x号商标经过长期大量使用及广泛的广告宣传，在市场上已具有较高知名度，并于2000年被认定为“福建省著名商标”，且被异议商标与第x号商标均已转让给福建爱都公司，消费者看到被异议商标时，易将其与福建爱都公司联系在一起。因此，欧尚集团认为被异议商标的注册使用会引起消费者混淆、误认的理由不能成立。被异议商标的申请注册符合现行商标法的有关规定。综上，欧尚集团的复审理由不能成立，被异议商标应予核准注册。商标评审委员会依据现行商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

欧尚集团不服〔2008〕第x号裁定，依法向原审法院提起诉讼，请求撤销〔2008〕第x号裁定。欧尚集团的诉讼理由是：一、欧尚集团的“A小鸟图形”著作权应当在中国受到保护，被异议商标侵犯了其在先的著作权，按照现行商标法第三十一条的规定，被异议商标应被驳回注册申请；二、欧尚集团的“A小鸟图形”商标在消费者中具有很高的知名度和影响力，该商标已经广为中国相关公众所知晓，应当属于驰名商标，被异议商标的注册和使用完全可能引发消费者的混淆、误认。

在本案一审过程中，福建爱都公司及商标评审委员会认可欧尚集团在商标评审程序中提交的证据1－3。在本案二审过程中福建爱都公司仅认可欧尚集团在商标评审程序中提交的上述证据1－2，不认可证据3。本院认为，福建爱都公司在二审诉讼中的反悔并无法律依据，故本院对欧尚集团在商标评审程序中提交的证据1－3予以认可。对于欧尚集团在商标评审程序中提交的证据4－10，因其未提供中文翻译文本，亦未依法履行公证、认证手续，故本院不予认可。对欧尚集团在商标评审程序中提交的证据11的真实性予以认可，但该证据表明欧尚集团在中国大陆地区开设首家超市及相应的广告宣传时间晚于被异议商标申请注册的时间。

上述事实，有第x号注册商标档案、商评字（1999）第X号《“AIDU及图”商标注册不当终局裁定书》、被异议商标档案、（2000）商标异字第X号《关于第x号“图形”商标异议的裁定》、〔2008〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》、欧尚集团提交的证据1－11、《商标异议复审理由书》、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，本案现有证据不能证明在福建爱都公司申请注册被异议商标之前，欧尚集团已在中国大陆地区实际商标性使用其“A小鸟图形”，也不能证明欧尚集团的“A小鸟图形”已经成为驰名商标。虽然被异议商标与欧尚集团的“A小鸟图形”具有相似性，但被异议商标与第x号商标也同样具有明显的相似性。虽然欧尚集团也曾认为第x号商标侵犯其“A小鸟图形”所享有的在先著作权，并曾以此为由请求撤销第x号商标，但由于欧尚集团在该案中不能证明其对“A小鸟图形”合法享有在先著作权，其撤销请求已被商标评审委员会的生效裁定驳回。第x号商标目前仍为合法有效的注册商标，其申请注册的时间早于欧尚集团在中国大陆地区对其“A小鸟图形”所进行的商标性使用时间，并与被异议商标均指定使用于服装类商品，二者具有明显的关联性。虽然“A小鸟图形”可以被认定为作品，但欧尚集团在本案中并未提供证据证明其对“A小鸟图形”合法享有在先著作权，仅依据其对“A小鸟图形”享有商标权判定其对“A小鸟图形”也享有著作权，缺乏事实及法律依据。鉴于本案现有证据不能证明欧尚集团对“A小鸟图形”合法享有在先著作权，且被异议商标与第x号商标具有关联性，上诉人福建爱都公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院判定欧尚集团对“A小鸟图形”享有著作权的依据不足，本院予以纠正。

综上，上诉人福建爱都公司的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持。商标评审委员会在〔2008〕第x号裁定中认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审判决认定事实及适用法律均有不当，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决；

二、维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》。

一审案件受理费一百元，由欧尚集团负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由欧尚集团负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘继祥

代某审判员刘晓军

代某审判员谢甄珂

二ΟΟ九年八月五日

书记员孙娜