上诉人（原审被告、反诉原告）乔某某，男，X年X月X日生。

被上诉人（原审原告、反诉被告）冯某某，男，X年X月X日生。

上诉人乔某某因与被上诉人冯某某承揽合同返还预付款及齿盘模型及被告反诉原告解除合伙协议赔偿损失纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2008）安民商二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。冯某某及其委托代理人吴兴刚，乔某某及其委托代理人杨玉敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，被告乔某某在洪河屯乡X街开办一座铸造厂，2008年8月，原告经人介绍，了解到被告有生产铸件的设备，原告找被告协商加工生产齿盘铸件，由原告提供给被告φ400、φ500、φ600、φ800齿盘模型各一套，由被告生产铸件，原告以低于市场价200元的价格收购，同时预付被告资金x元，作为被告的流动资金。原告预付被告的x元资金依据双方交易情况而定，或作为原告的预存款，由被告以货抵款，或由被告作为借款予以退还。双方协商后，原告向被告提供了4个型号的模具，并付被告款x元，被告随后组织生产。2008年9月7日前，原告从被告处提取φ500、φ600的齿盘样品各2件，价值2780元。2008年9月12日原告提取φ500的齿盘15件，φ600齿盘17件，价值x元。2008年9月25日原告两次从被告处提货φ500齿盘30件，φ600齿盘24件，价值x元，原告共取被告货物价值x元。2008年10月3日，原告急需要货，被告在原告未提完货的情况下，让原告支付现金x元购买了相应的货物，盈余款x元。被告以原告未按合伙约定投资，给其造成了损失，拒不让原告提货。诉讼中，原告对被告厂内生产的齿盘产品申请保全，根据原告申请，本院给被告送达了保全裁定。

原审法院认为，2008年8月，原告经人介绍，了解到被告具备生产铸件的条件，要约被告给其提供自己所需的产品，向被告提供了φ400、φ500、φ600、φ800的齿盘模型各一套和x元流动资金给其生产，但产品每吨要低于市场价200元供给原告，原告只从被告处提取价值x元货物后，被告便不再让原告取货，余款x元也不予返还。诉讼中，被告以是与原告合伙，原告未按约定提供流动资金，给其造成经济损失x元，要求进行合伙清算提出反诉，但被告又未向本庭提供双方书面合伙协议和能够认定合伙协议内容的相关证据及双方权利义务等内容的证据。故被告反诉原告，解除双方合伙协议，进行合伙清算和赔偿损失x元的理由，本院不予采纳和支持。原告诉讼中称从被告处提取价值x元的铸件，下余款x元，要求被告予以退还，但原告实际从被告处提取了价值x元的产品铸件。原告要求被告返还φ400、φ500、φ600、φ800齿盘模型(价值9240元)一套并退还原告预付金x元的请求，本院予以支持。原告起诉被告的案由是买卖合同返还预付款，但该案符合承揽合同的特征，本案案由应为承揽合同纠纷，现被告处仍留有原告产品，被告每吨200元的报酬在其交付原告时，由原告予以支付。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(四)项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告乔某某于本判决生效后十日内返还原告冯某某φ400、φ500、φ600、φ800齿盘模型各一套，价值9240元，如有丢失损坏、按价赔偿；二、被告乔某某于本判决生效后十日内退还原告冯某某预付款x元；三、驳回原告的其它诉讼请求；四、驳回被告乔某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3954元，反诉费900元，财产保全费1000元，共计5854元，由原告冯某某负担854元，由被告乔某某负担5000元。

乔某某上诉称，一审判决认定双方系承揽合同、买卖合同关系，没有任何证明。一审不予认定双方是合伙关系，也未支持上诉人要求终止合伙关系、进行合伙清算、赔偿上诉人损失的请求，显然错误。上诉人提供的系合伙生产经营关系的证据，其证明力远远大于被上诉人的证明，一审程序及适用法律不当。一审应适用解除合伙的相关法律规定而未适用，属适用法律错误。上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回冯某某的诉讼请求。

冯某某辩称，当事人双方的业务关系是买卖合同关系，乔某某诉称双方是合伙关系不符合事实，一审程序合法，判决公平，要求驳回上诉，维持原判。

二审查明事实与原判认定事实相一致。

本院认为，本案的双方当事人没有订立书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，证人证言也不能证明双方当事人有口头合伙协议，故乔某某上诉称双方是合伙关系，要求终止合伙关系，进行合伙清算、赔偿他的损失的请求本院依法不予支持。该案符合承揽合同的特征，原审判决乔某某返还冯某某齿盘模型、预付款并无不当。乔某某的其他上诉理由不能成立，其请求本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4854元，由上诉人乔某某负担。

本判决为终审判决。

审判长李洪

审判员段合林

审判员徐红伟

二○○九年十二月十五日

书记员赵洋

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