上诉人（原审原告、反诉被告）海南万康药业有限公司。住所地海南省海口市X路３６号海外大厦１０楼。

法定代表人徐某，该公司董事长。

委托代理人黄跃，海南商汇律师事务所律师。

委托代表人曾德彬，海南富安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）海南中和药业股份有限公司。住所地海南省海口市南海大道１６８号保税区内。

法定代表人崔某某，该公司董事长。

委托代理人傅增玉，海南富岛律师事务所律师。

上诉人海南万康药业有限公司（以下简称万康公司）因销售代理合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（２００４）海中法民二重字第３号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万康公司的委托代理人黄跃，被上诉人海南中和药业股份有限公司（以下简称中和公司）的委托代理人傅增玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明：２００２年１月２３日，中和公司同万康公司分别签订２份销售代理合同。合同约定：中和公司指定万康公司为上海市、湖北省＂注射用胸腺五肽＂的销售代理商，供货价格为含税６５元／支。代理期限从２００２年１月１日至２００２年１２月３１日。中和公司同意在万康公司连续两个月完成合同约定的销售回款量的前提下，给予万康公司（上海）铺货７２００支、（湖北）铺货５４００支，并视万康公司市场开发进度逐步到位。万康公司须在合同终止前１个月将中和公司所铺货的５０％货款支付给中和公司，并在合同终止前将铺货款结清。同时还对药品的销售量、质量、付款方式等进行了约定。合同期满后万康公司未依约结清铺货款并拖欠部分新货款。截止２００３年１月，双方认可万康公司尚未结清铺底货（包括新货）计２４４０５支，以６５元／支计货款１５８６３２５元。２００３年１月，中和公司同万康公司又分别签订武汉、西安、上海三地的销售代理合同。合同约定：中和公司指定万康公司为三地销售代理商，供货不含税结算价为３５元／支，有效期为１年自２００３年１月１日至２００３年１２月３１日。其中武汉销售量为５万支，１至１２月份分别为３０００、２０００、３０００、４０００、４０００、４０００、４０００、４０００、４０００、５０００、６０００、６０００支；西安销售量为２万支，１至１２月分别为７２０、５６０、１０８０、１０８０、１４４０、１４４０、１８００、１８００、２１６０、２５２０、２５２０、２８８０支。付款与供货约定：１、现款现货：万康公司应在每次提货前将货款全额汇至中和公司帐户，到帐后３个工作日内中和公司发货。２、万康公司应在自签约起６个月内将中和公司给予的铺货的货款结清。违约责任的约定：如万康公司连续２个月或累计３个月没有完成目标任务，视为万康公司违约，中和公司有权终止合同或对万康公司市场进行调整即在万康公司经销区内另增设经销单位或人员；万康公司当月完成或超额完成任务时，中和公司给予万康公司结算价每支优惠５元作为奖励，以货物兑付；连续２个月未完成任务时，自第二个未完成任务月份开始，结算价每支增加３元。合同还对其他事项进行了约定。签约后，武汉地区万康公司于２００３年１月要货３６００支、２月要货２８８０支、３月要货３２４０支、４月要货５４００支、５月要货３６００支、６月要货１０８００支，共计要货２９５２０支。中和公司１月至３月均按万康公司的要货数量如数发货，但４月未发货，５月仅发货２１６０支、６月仅发货２５２０支，总计发货１４４００支。西安地区万康公司２００３年２月要货１４４０支、３月要货１０８０支、４月要货１４４０支、５月要货１４４０支，共计要货５４００支。中和公司２至３月均按万康公司要货数量如数发货，４至５月均未发货，总计发货２５２０支。中和公司自２００３年６月２４日起再未向万康公司发货。期间，万康公司共支付中和公司武汉和西安２地货款８３７０００元（其中包括支付铺底款９３６００元）。另核销万康公司学术会议费用７２０００元和２１６０６元。折铺底货１４４１支，退老货２０３支冲铺底货，依合同约定完成销售任务每支奖５元，共计６１２００元折铺底货９４１支。

原判另查明：中和公司系医药生产厂家，其生产的＂注射用胸腺五肽＂属于提高人体免疫力的药品。２００３年初，我国出现＂非典＂疫情，至同年４月开始＂非典＂疫情流行。＂非典＂期内，中央保健委、北京医院、国家安全部、中国人民解放军总后勤部卫生部，中央电视台等多家单位从２００３年４月开始陆续向中和公司发出要求供应＂注射用胸腺五肽＂针剂的急件，由于生产能力，部分单位的要求未能满足。海南省药监局于２００３年８月１１日向有关单位作出说明，称＂抗非＂期内，遵照国务院及海南省委、省政府积极作好防非药物储备的指示，该局依上级要求对中和公司生产的＂注射用胸腺五肽＂进行统筹并下达确保２万支库存的储备任务。在保证海南省储备及安排疫区用药的同时，影响了中和公司＂注射用胸腺五肽＂在全国市场的供应，请各有关单位予以理解。

原判再查明：万康公司就双方签订的上海地区《销售代理合同》向上海市第一中级人民法院起诉。该案终审判决认定万康公司向中和公司支付上海地区货款１０９０８００元（其中包括支付中和公司铺底款７０２００元）。并采信＂注射用胸腺五肽＂完税批发价为１４６．９５元。对于铺底货款问题，该判决认为中和公司就上海、武汉、西安三地的铺底货款已在本院受理的本案中提起反诉，在该案中不作处理。诉讼中，万康公司称其于合同签订后分别与陕西医药保健品华润医药采购站、武汉健丰生物药业有限公司等签订了供销协议，销售注射用胸腺五肽价格为１３２．９４元／支、１２９．５３元／支。

原判认为：万康公司与中和公司为武汉、西安地区签订的《销售代理合同》合法有效。合同签订后，万康公司向中和公司支付贷款７４３４００元，中和公司向万康公司供货１６９２０支，因万康公司应付货款为５９２２００元（１６９２０支×３５元），故中和公司应退还货款１５１２００元。２００３年１、２、３月间万康公司完成了武汉、西安两地的销售任务并未违约。但万康公司在２００３年７月７日前未能结清铺底货款已构成违约，应承担违约责任。２００３年初我国＂非典＂疫情流行，中和公司生产的＂注射用胸腺五肽＂紧缺，海南省政府对该产品实行国家调拨，使中和公司对该产品的销售等方面受到一定限制，直接影响了向万康公司的供货。＂非典＂疫期是双方签约前无法预料的，故认定２００３年４、５月份中和公司未依约向万康公司供货的行为不存在过错责任，不承担违约责任。但是中和公司认为其在同年６月份具备供货能力，只因万康公司拖欠铺底货款而将万康公司的部份货款冲抵了铺底货款。依约定万康公司付完铺底货款的期限为７月７日，故中和公司对６月未依约付款的违约行为应承担责任。６月份中和公司对武汉、西安两地计少供货２８８０支。依据上海市高级人民法院判决采信的价格和万康公司称在武汉签约的批发价格，可确定万康公司对经销商的价格为每支１２９．５３元，中和公司赔偿可得利益损失为（１２９．５３元－３５元）×２８８０支＝２７２２４６．４０元。双方于２００３年１月核对确认，２００２年双方铺底货库存２４４０５支，单价每支６５元，总计货款１５８６３２５元。依约定万康公司应于２００３年７月７日前结清。万康公司两次付款１６３８００元，中和公司承担两次学术会议费用９３６０６元，奖励万康公司完成销售任务６１２００元，退还旧药２０３支，每支６５元计１３１９５元，总计３３１８０１元，冲抵铺底款后，万康公司尚欠中和公司１２５４５２４元。

原审法院依据民法通则和合同法的有关规定判决：一、中和公司返还万康公司货款１５１２００元并赔偿损失２７２２４６．４０元；二、万康公司偿付中和公司铺底货款１２５４５２４元及违约金９２６０．９４元；三、上述款相抵后，万康公司１０日内向中和公司支付款项８４０３３８．５４元。本案本诉受理费３６８８８元，反诉受理费１２８２０元，保全费１００元，合计４９８０８元，由万康公司负担４４９０８元，由中和公司负担４９００元。

万康公司上诉称：一、原判认定中和公司因＂非典＂期内接受国家调拨而无货可供与客观事实不符。首先，中和公司提交的证据是各单位要货的函而不是国家调拨命令，只是买卖关系而非国家调拨关系。其次，通过证据保全中和公司２００３年４、５月份的销售发票、应收帐款记录、银行存款日汇单等可以看到中和公司除了少量的对应其所谓的国家调拨外，大量的对外批售和高价零售药品的事实。如按１９６元／支销售给胡先生４５支，发票为ＮＯ：１５８１９５０等等，以上既非调拨也非合约单位，而是中和公司直接对外高价销售，类似情况在保全的帐册和发票中多不胜数，无法一一列举。４、５月份中和公司向其销售公司和一药业公司发货达３０余万支。而合同约定西安、武汉４月份任务量仅为５０８０支，５月份为５４４０支，难道有药可以对外大量高价销售却无履行能力吗中和公司将违约责任推至政府是毫无理由和事实依据的。一审时中和公司就声称其月生产量是６０万支，而万康公司１年的销售量是１０万支，不是无货可供。中和公司不顾双方多年的关系及合同，借非典之机高价售药，毁约断货，应当承担违约责任。二、中和公司违约擅自涨价及扣款不发货的严重违约行为导致合同无法履行的事实应予认定。万康公司于５月３０日向中和公司拨款３６５４００元，其中１１３４００元是支付武汉地区３月份９件货款，余款２５２０００元是２０件的货款中，万康公司武汉办要货１０件，中和公司于６月２日发货６件，经交涉中和公司称每支由原３５元涨为５５元，并未称扣款是清抵铺货款。６月４日万康公司将２０件货款２５２０００元，其中武汉、上海各要货１０件，但中和公司以每支５５元给武汉发货７件。中和公司变本加历，对万康公司６月１７日、６月２４日的１５件货款１８９０００元、２１件货款２６４６００元收到后不予发货。上述事实均有录音资料为证，一审中中和公司对录音资料的真实性未予否认，且与申请表、汇款凭证、存货回执及中和公司反诉暨答辩中自认，也符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第６９条之规定，二审法院应予认定。三、万康公司不存在任何违约行为。本案两份代理合同中约定铺底货款支付期限为２００３年７月３０日，万康公司于２００３年２月９日、３月１４日共支付欠款１６３８００元。后因双方尚有部分冲减款项未对帐，故暂未继续还款。但该行为并不构成违约。首先合同约定还款日为７月３０日，万康公司４、５、６月未继续还款并未违约。其次在双方未对帐确定数额前，４、５、６月未还款事出有因，且因在中和公司。再次中和公司４、５、６月份未提出异议，双方对未还款的原因十分清楚，责任十分明确。本案２００３年９月１日起诉时，万康公司未全部支付铺底货款，一是数额无法确定；二是中和公司４、５月份不供货，６月份擅自涨价及扣款不发货的严重违约行为导致合同无法履行。５月至６月，万康公司４次要求中和公司发货且已支付货款，但中和公司先按上涨价格结算不足数额发货，后来干脆不发货。中和公司多次扣款不履行发货义务。依合同法规定，中和公司不履行在先的按合同价格发货的义务，万康公司有理由行使先履行抗辩权。且中和公司多次扣款，万康公司尚欠铺底款具体数额无法计算，只有通过诉讼确认后才能还款。导致合同不能履行的原因不是铺底货款，而是中和公司不供货和擅自涨价的违约行为。四、一审判决中的数额计算错误。１、铺底货款的数额判定超过了中和公司的诉讼请求；２、药品奖励金计算错误，应为８４６００元（１６９２０×５）；３、万康公司可得利益损失的计算标准应为１２９．５３－３０，合同约定，完成任务每支优惠５元。请求二审法院依法对原判予以改判，支持万康公司的诉讼请求。

中和公司答辩称：一、原审认定的事实是上海中、高两级人民法院判决认定的事实。上海一中院判决第１４页认定：中和公司辩称因注射用胸腺五肽受国家调拨，其没有能力向万康公司供货与事实相符，本院予以采信。本院考虑到双方合同后所出现的非典疫情，非中和公司预料得到，因此认定中和公司对其未按合同约定向万康公司供货的行为不存在过错责任，其无法提供的行为不应认定为违约行为。上海高院已生效的（２００５）沪高民二（商）终字第１５９号民事判决认为：本院认为中和公司提交的有关政府机构文件能证明其在２００３年非典期间根据政府要求满足库存，并在４、５月内收到了很多国家机关提出的供货要求，因此本院认为上海一中院的认定中和公司在２００３年４、５月份未按万康公司要货数量供货是受非典事件影响，并无不妥。本案海口中院亦是同样认为，难道两地法院都错了二、关于擅自涨价和不发货的问题。１、擅自涨价。是否涨价要以结算为依据；探讨涨价或拟行涨价不等于实际涨价。万康公司指责我公司涨价的依据是２份电话录音，而该证据在上海诉讼中也一再使用，上海高院的生效判决认定：中和公司对电话录音的真实性提出怀疑，且此电话录音制作时间和笔录内容不能证明中和公司未按万康公司要货数量供货的真实原因，故本院对电话录音不予采信。明确否认了这一主张。请法庭参考。２、扣款的真实原因是：万康公司欠中和公司２４４０５支老货底款，每支６５元计１５８万余元。不发货的原因是：先是４、５月份无货可发；６月份非典压力减轻时已到偿还老货款的时间了。这些事实已被上海两级法院所认定，本案一审也作出了相同的认定，为此上诉毫无意义。三、万康公司竟说自己的行为不存在违约，实属滥用诉权，恶意缠诉，浪费国家诉讼资源。万康公司在０２年欠铺底货２４４０５支计１５８万余元这个事实不存在了吗此笔欠款可不还吗２００３年７月７日前的最后期限，只还了１６３８００元，其余至今未还，这不是违约吗２４４０５支每支６５元，为什么非要只有等到诉讼程序确定才能偿还，合同中分明不是约定６个月内结清吗四、本案不存在数额超过诉讼请求判决，也不存在计算错误。中和公司主张的７７万铺底款是以１５８万元的铺底货款中减去上海地区多收的３３１５６０元和武汉、西安两地多收的１５１２００元，减去武汉、上海的推介费，减去近效期药物的退回数，再减去武汉、西安两地第三个月的要货应予奖励的每支５元，约为７７万元。如果上海法院不同意此种算法，则我们就海口主张铺底货款中加上上海的３３１５４０元，海口中院在判决计算时把武汉、西安两地多收的１５１２００元判退万康公司的同时，也同时将铺底货款的余额增加１５１２００元，完全是正确的此消彼涨的关系，并非超标的判决。请求二审法院维持一审判决，驳回万康公司的上诉请求。

经二审审理查明，一审认定的事实成立。

本院认为，万康公司同中和公司签订的武汉地区和西安地区２份《销售代理合同》，主体适格，内容未违反国家法律和法规的强制性规定，意思表示真实，故应依法确认为有效合同，应受国家法律的保护。

关于合同的履行及违约责任问题。２００３年初，我国＂非典＂疫情流行，中和公司生产的注射用胸腺五肽紧缺，海南省政府对该产品实行国家调拨，使中和公司的产品销售受到限制，故未能在２００３年４月、５月按约定给万康公司供货。但是，在双方签约后出现的＂非典＂疫情，并非双方在签约时能够预见的，所以２００３年４月和５月中和公司未依约向万康公司供货的行为主观上没有过错，依法不承担违约责任。２００３年６月份中和公司具备供货能力，但其以货款冲抵铺底货款未向万康公司依约供货，因结清铺底货款期限尚未届满，故中和公司的行为构成违约，应依法承担违约责任。万康公司依约完成了武汉地区和西安地区２００３年１月、２月、３月的销售任务。但未能依约在２００３年７月７日前向中和公司付清铺底货款，已构成违约，亦应承担违约责任。故上诉人万康公司上诉称中和公司因＂非典＂期内受国家调拨与事实不符已构成违约及中和公司擅自涨价构成违约导致合同不能履行和万康公司不存在任何违约行为的理由，无事实根据，亦无法律依据，本院不予支持。中和公司答辩一审认定的事实同上海市高级人民法院生效判决认定事实一致，即＂非典＂期内为满足库存和向国家机关供货，未满足包括万康公司要货要求不属违约，中和公司未擅自涨价及万康公司拖欠铺底货款已构成违约的理由，有事实根据和法律依据，本院予以采纳。

关于中和公司的反诉数额问题。本案一审时，中和公司反诉请求解除武汉地区、西安地区和上海地区的销售代理合同，请求判令万康公司支付三地铺底货款７７１７４５元，其请求数额中已自行扣减了万康公司支付的购货款项等。本案重审中由于上海市第一中级人民法院受理了万康公司诉中和公司买卖合同纠纷一案，并经上海市高级人民法院终审判决中和公司退还万康公司多收货款３３１５６０元。且中和公司自行计算扣抵武汉地区和西安地区货款１５１２００元，故中和公司在重审开庭中变更诉讼请求为１１０余万元。重审判决在计算时，先由中和公司退还万康公司的购货款１５１２００元，之后扣除上海法院生效判决判令中和公司返还万康公司的货款３３１５６０元，之后判令万康公司偿付中和公司铺底货款１２５４５２４元，一审判决一、二项相抵后，未超过中和公司在重审中的诉请数额。万康公司上诉称一审判决属超诉讼请求判决的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于奖励金计算和可得利益计算问题。依照合同第４条第（１）项规定，万康公司当月完成或超数额完成任务时，中和公司给予万康公司结算价每支优惠５元即结算价为３０元／支作为奖励，以货物兑付。本案证据表明：２００３年１月至６月，中和公司向万康公司共发货１６９２０支，其中武汉地区１４４００支，西安地区２５２０支。武汉地区２００３年１月至３月万康公司共要货９７２０支，中和公司如数发货，超过了合同约定的１月至３月销售８０００支的任务；西安地区２００３年２月、３月万康公司要货２５２０支，中和公司如数发货，超过了合同约定的２月、３月销售１６４０支的任务。武汉地区１月、２月、３月和西安地区２月、３月合计完成销售任务１２２４０支，依合同每支优惠价５元，合计奖励６１２００元。上诉人万康公司以１６９２０支计，每支优惠５元，奖励金额为８４６００元属计算错误。中和公司２００３年４月、５月未如数发货并不违约，同年６月未如数发货应承担违约责任，万康公司将中和公司给武汉地区２００３年５月发货２１６０支、６月发货２５２０支合计４６８０支也以合同约定完成或超额完成任务计算奖励数额，无事实和合同依据，本院不予支持。一审判决认定中和公司２００３年６月供货不足应承担赔偿万康公司可得利益损失为（１２９．５３元－３５元）×２８８０支＝２７２２４６．４０元。中和公司已承担了赔偿责任，万康公司仍以合同约定的完成或超额完成任务而要求每支奖励５元计算其可得利益损失，亦无事实根据和合同的法律依据，本院亦不采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（１）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第２３２条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费６０２０元，保全费６０２０元，合计１２０４０元，由万康公司负担。

本判决为终审判决。

审判长范忠

审判员戴义斌

审判员高江南

二○○七年五月二十一日

书记员祁永杰