上诉人（原审被告）：中建七局第二建筑有限公司。住所地合肥市X路X号。

法定代表人：芮某某，该公司董事长。委托代理人：古维奇，该公司员工。

委托代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：芜湖中兴混凝土有限公司。住所地芜湖市X路X号。

法定代表人：汤某某，该公司董事长。

委托代理人：谢树安，安徽兴皖律师事务所律师。

上诉人中建七局第二建筑有限公司为与被上诉人芜湖中兴混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2008年12月16日作出的〔2008〕芜中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2009年3月30日受理后，依法组成由审判员霍楠担任审判长，代理审判员张红柳、张如果参加的合议庭，于2009年4月24日公开开庭审理了本案，书记员陈小艳担任庭审记录。上诉人中建七局第二建筑有限公司委托代理人古维奇、何建生，被上诉人芜湖中兴混凝土有限公司委托代理人谢树安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：中建七局第二建筑有限公司（简称中建七局二公司）与芜湖中兴混凝土有限公司（简称中兴公司）分别于2004年4月3日、2004年10月18日、2007年3月27日签订三份《商品混凝土购销合同》。中兴公司按照上述合同约定，将混凝土送至中建七局二公司承建的芜湖市经济开发区X路工地、芜湖市和平大厦工地和芜湖市日报社新闻大楼工地。一、截至2005年12月13日，中兴公司向凤鸣湖道路工地供应了价款为x.60元的混凝土，中建七局二公司给付352万元。根据合同约定，“商品砼供应完毕后40日内付清所余货款”，中建七局二公司应于2006年1月22日前付清货款。中建七局二公司还差欠x.60元货款未付。二、截至2006年6月22日，中兴公司向中建七局二公司承建的和平大厦总共供应了价值x.77元的混凝土，中建七局二公司给付了x元，尚欠x.50元未付。根据双方合同约定:工程“竣工验收完毕十五日内支付砼总货款至80%;所供砼总货款在工程结束及办理砼结算后三十日内付至95%，余款在工程保修期满后十五日内，如砼无质量问题，一次性付清所有欠款”。三、截至2008年6月2日，中兴公司向新闻大楼工地供应价值x.50元的混凝土，中建七局二公司给付x.50元，尚欠x元未付。根据双方合同约定:“次月拾日前支付上月砼货款百分之九十，百分之十尾款在砼供应之封顶叁个月内分期付清”。新闻大楼主楼于2007年底封顶，附楼于2008年4月封顶。依据双方约定的付款期限，中建七局二公司应支付中兴公司的逾期付款利息损失，按人民银行逾期付款利率日万分之二点一计算至中兴公司起诉之日，凤鸣湖道路工地为x.92元，和平大厦工程为x.12元，新闻大楼工程为8611元。三个工程中建七局二公司累计差欠中兴公司货款x.37元，逾期付款损失x.34元。诉讼期间，中建七局二公司于2008年11月5日向中兴公司支付货款80万元。

中建七局二公司因故未支付货款，中兴公司向原审法院起诉，请求判令：中建七局二公司支付凤鸣湖道路工程、和平大厦工程及新闻大楼工程商品混凝土价款x.37元，赔偿逾期付款损失。

原审法院认为:中建七局二公司与中兴公司签订的《商品混凝土购销合同》合法有效，双方均应严格履行。中兴公司按约供应商品混凝土，中建七局二公司未按约付款，应承担违约责任。中兴公司供应中建七局二公司混凝土的数量、价格，双方没有争议，应予确认。中建七局二公司辩称和平大厦的部分工程款是支付凤鸣湖工程的，没有证据证实，不予确认。和平大厦工程虽未经验收，但发包人已实际使用，应视为发包人已确认该工程合格，中建七局二公司理应按约定支付相应的工程款。双方于2006年11月29日结算和平大厦商品混凝土价款。依据合同，中建七局二公司应于结算后三十日内付款至总货款的95%。中兴公司从2007年5月1日才开始计算全部逾期付款利息，是中兴公司为了计算方便，行使自己的民事权利，对部分利息损失的适当放弃，应予准许。中兴公司对凤鸣湖工程及和平大厦工程逾期付款损失计算正确。芜湖日报新闻大楼工程主楼和附楼的封顶时间不同，合同对此也未明确约定，中建七局二公司认为应按整个工程大楼封顶的时间计算，此项请求符合常理，予以支持。诉讼期间中建七局二公司支付80万元货款，应从中建七局二公司欠款总额中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决:一、中建七局二公司于判决生效后十日内支付给中兴公司货款x.27元，支付逾期付款利息x.34元，并支付从2008年10月25日至2008年11月5日以本金x.37元按利率日万分之二点一计算的利息，及从2008年11月6日至中建七局二公司实际还款之日以本金x.37元按利率日万分之二点一计算的利息。二、驳回中兴公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，合计x元，由中兴公司承担300元，中建七局二公司承担x元。

中建七局二公司不服原审上述判决，向本院上诉称：根据双方签订的三份《商品混凝土购销合同》约定，中兴公司分别为中建七局二公司承建的三个工程供应混凝土，该三个工程应结算的混凝土货款均已付清，原审判决的逾期付款违约金错误。一、凤鸣湖道路工程混凝土总货款x.6元，截至合同约定付款日2006年1月22日，中建七局二公司已支付360万元，至此该工程款已经全部支付完毕，逾期付款违约金应为2272元。二、和平大厦工程混凝土总货款为x.77元，其中正负零以下部分货款为x.75元，正负零以上部分货款为x.02元。双方于2006年11月30日进行货款决算，依约应在2006年12月10日前支付货款为正负零以上部分的70%即x.21元，截至付款日，扣除凤鸣湖道路工程的货款，中建七局二公司实际付款x.4元。此后中建七局二公司分别于2007年2月15日、4月10日、5月、7月分别支付货款70万元、50万元、38万元、37万元，至此该工程货款付清，分段逾期付款违约金应为x.12元。原审法院以和平大厦工程发包人已实际使用，视为发包人确认该工程合格为由，判决中建七局二公司支付全部货款，与事实不符。且与原审法院审理中建七局二公司与和平大厦工程发包人之间工程款纠纷一案判决结果相矛盾，在该案中中建七局二公司主张该工程发包人已实际使用，视为工程验收合格，发包人应当支付工程价款，但原审法院却以工程尚未验收为由驳回中建七局二公司的诉讼请求。原审在判决理由中认为中建七局二公司应付货款的95%，但却在判决主文中判令支付全部货款。三、新闻大楼工程货款。中兴公司2008年6月24日才将最后一笔商品混凝土结价表提交中建七局二公司，因此中兴公司在起诉时付款期刚到，且在诉讼过程中已经付清全部工程应付货款，没有逾期付款的事实。

中兴公司辩称：一、原审判决认定和平大厦工程应依约支付的工程款正确。2006年6月22日，和平大厦工程商品混凝土供应结束，同年11月29日办理决算，确认总货款为x.77元，已付268万元，尚欠x.77元。依据双方2004年10月18日签订的和平大厦工程《商品混凝土购销合同》（简称x合同）约定：“所供总货款在工程结束即办理砼结算后三十日内付至95%，余款在工程保修期满后十五日内，如砼无质量问题，一次性付清所有欠款”，中建七局二公司应在结算后三十日内支付的总货款的95%。自2006年6月22日到2008年9月25日中兴公司起诉之日，长达二年多的时间内，中建七局二公司从未提出商品混凝土的质量问题，且和平大厦工程已经交付发包人使用，因此，应将该工程5%混凝土货款给付中兴公司。二、中建七局二公司称凤鸣湖道路工程货款已全部付清，没有任何事实依据。截至2005年5月15日，中兴公司垫资部分货款已经达到x.50元，按照中建七局二公司所称正负零以下部分货款为x.75元，则2005年7月18日以后，每次所付款项，应是履行每月结算上月70%货款的约定，而非支付凤鸣湖道路工程货款。三、中建七局二公司否认已经双方确认的《和平大厦工程商品砼决算》单以及原审庭审中其已认可《芜湖日报社新闻大楼砼工程总决算报表》记载的付款事项，人为混淆付款指向。故请求二审法院依法驳回中建七局二公司的上诉请求，维持原判。

中建七局二公司针对其诉讼请求和理由二审新提交以下证据：

1、芜湖市中级人民法院〔2007〕芜中民一初字第X号民事判决书、安徽省高级人民法院〔2008〕皖民一终字第X号民事调解书。证明芜湖中级人民法院在审理中建七局二公司与和平大厦工程发包方芜湖市华侨房地产开发有限公司（简称华侨公司）之间工程款纠纷一案中认定和平大厦工程尚未竣工验收，不符合进行结算的条件，在本案中却认定和平大厦工程虽未经验收，但发包人已实际使用，应视为发包人确认该工程合格，中建七局二公司应当支付工程款，二者明显相矛盾，应按照生效的安徽省高级人民法院民事调解书认定该工程尚未竣工验收，不符合结算工程款的条件。

2、商品砼结价表。证明2008年6月24日中兴公司才提交新闻大楼工程最后一笔商品砼结价表，因此起诉时付款期刚到，且在诉讼过程中已付清全部工程应付货款，没有逾期付款的事实。

中兴公司在质证中对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但认为双方之间是买卖合同关系，中兴公司已依约履行合同，该和平大厦工程已交付使用，且没有对商品砼质量提出异议，中建七局二公司就应依约支付货款，其和工程发包方之间的纠纷与本案无关。

本院对上述证据的认证意见为：关于证据1，该证据具有真实性、合法性及与本案关联性，能够证明和平大厦工程已交付使用，且本院〔2008〕皖民一终字第X号民事调解书亦确认中建七局二公司向华侨公司承担逾期竣工的违约金170万元，故中建七局二公司以此主张和平大厦工程未竣工，支付剩余货款的条件未成就的理由不能成立。关于证据2，该证据虽可以证明中建七局二公司于2008年6月24日对新闻大楼工程最后一笔《商品砼结价表》进行确认，但依据双方签订的新闻大楼《商品混凝土购销合同》约定，货款应在工程封顶三个月内付清，而新闻大楼附楼于2008年4月封顶，故中建七局二公司称不应从2008年8月1日计算逾期付款违约金的理由不能成立。

中兴公司二审提交了四张发票，证明中建七局二公司所付款项的有明确的支付指向。中建七局二公司质证认为，其在向中兴公司付款时没有特指支付对象，发票是中兴公司单方面开具，对此不予认可。本院认证意见为：中建七局二公司在支付上述款项时，虽没有明确付款指向，但中兴公司在向其出具记载有付款指向的发票时，却未提出异议，该部分证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以采纳。

当事人所举的其它证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。

本院二审查明：2004年5月12日、2004年8月8日，中建七局二公司与和平大厦工程发包方华侨公司分别签订《和平大厦工程施工承包合同》及《建设工程施工合同》。由于和平大厦工程未能如期竣工，2006年8月31日，中建七局二公司和华侨公司在芜湖市建设委员会的主持下达成谅解，形成会议纪要，确定中建七局二公司应于2006年10月15日前竣工，如在上述时间内竣工，华侨公司则依约支付工程款。嗣后，和平大厦工程仍未能在会议纪要确定的时间竣工，中建七局二公司与华侨公司产生纠纷并诉至原审法院，二审中，经本院组织调解，双方达成协议，确定和平大厦未能如期竣工，应由中建七局二公司承担逾期竣工的违约责任，本院〔2008〕皖民一终字第X号民事调解书对以上事实予以确认。

另查明，2006年11月30日，中建七局二公司与中兴公司结算和平大厦工程商品砼价款，确认中兴公司所供商品砼总价款为x.77元，已付款268万元。2007年2月13日，中兴公司向中建七局二公司出具30万元货物销售发票。截至中兴公司起诉之日，和平大厦工程已付款x元，尚欠x.77元，逾期付款违约金为x.42元。凤鸣湖道路工程、和平大厦工程、新闻大楼工程累计差欠中兴公司货款x.37元，逾期付款损失x.34元。除本院认定的上述事实外，原审法院认定的其它事实，本院予以确认。

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、和平大厦工程到期应付混凝土货款、实际付款及相应逾期付款违约金的具体金额2、凤鸣湖道路工程到期应付混凝土货款、实际付款及相应逾期付款违约金的具体金额3、新闻大楼工程到期应付混凝土货款、实际付款及相应逾期付款违约金的具体金额

一、关于和平大厦工程到期应付货款额、实际付款额及相应逾期付款违约金的问题。

（一）中兴公司主张中建七局二公司支付和平大厦工程全部货款是否有事实和法律依据。双方签订的x合同第四条约定：“1、该工程正负零以下混凝土款由乙方（中兴公司）垫付，正负零以上每月结算一次，月初支付上月供货货款的70%；2、该工程主体砼供应完毕，主体结构验收后十五日内支付正负零以下砼总货款的50%；3、竣工验收完毕十五日内支付总货款至80%；4、所供总货款在工程结束及办理结算后三十日内付至95%，余款在工程保修期满后十五日内，如无质量问题，一次性付清所有欠款。”从以上约定可知，中兴公司与中建七局二公司在签订x合同时，约定的支付混凝土货款进度是以和平大厦工程的进度为基础，该条款为双方自愿协商达成，也符合行业惯例，亦是中兴公司对于中建七局二公司能够依据诚实信用原则全面履行与华侨公司签订的建设施工合同的充分信赖。上述合同签订后，中兴公司依约向中建七局二公司承建的和平大厦工程供应了价值x.77元的混凝土，完全履行了合同约定的义务。然因中建七局二公司未能按照合同约定的期限完成和平大厦工程的竣工验收，也未能在会议纪要重新确定的时间内竣工，造成该工程虽已交付，却未能如期通过主体验收及竣工验收。中建七局二公司逾期竣工行为直接导致了其向华侨公司承担逾期竣工违约金170万元，也致使x合同约定付款条件未能成就，如继续按和平大厦工程进度向中兴公司支付相应货款，则对无过错的一方中兴公司显属不公，有违诚实信用原则，也与中兴公司当初接受合同约定付款条件的本意相违背。因此依据中建七局二公司与华侨公司2006年8月31日会议纪要确定的竣工时间2006年10月15日，推定和平大厦竣工时间为2006年10月15日。据此中兴公司依约向中建七局二公司主张自2007年5月1日起支付和平大厦工程95%货款应予以支持。另，2006年6月中兴公司向和平大厦工程商品混凝土供应全部结束，中建七局二公司在保修期内从未主张商品混凝土质量问题，故中建七局二公司应依约支付剩余5%货款。综上，中建七局二公司以和平大厦工程尚未竣工为由，主张其不应向中兴公司支付剩余混凝土款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（二）原审法院认定已付款项及逾期付款违约金是否正确。中建七局二公司称，按照交易惯例，其支付的款项应当先用于清偿此前已到期的凤鸣湖道路工程货款，即中建七局二公司自2005年7月18日至2006年5月24日期间向中兴公司支付的款项先清偿凤鸣湖道路工程货款。但依据双方签订的x合同约定，该工程正负零以下混凝土款由中兴公司垫付，正负零以上每月结算一次，月初支付上月供货货款的70%，中建七局二公司支付混凝土款的起始时间应为该工程达到正负零以上，由于双方当事人均无法确定该工程正负零的具体时间，故依据中建七局二公司与中兴公司均认可的该工程正负零以下部分货款为x.75元，确认中兴公司所供混凝土货款金额达到该数额的时间为该工程达到正负零的时点。按照双方确认的单据，2005年5月15日，中兴公司所供混凝土货款已达到x.50元，因此自2005年7月起，中建七局二公司需按月支付和平大厦工程上月货款的70%，即该工程货款亦为到期应付款，故无论将自2005年7月18日至2006年5月24日间支付的款项分配至何工程项下，均为清偿其到期应付款，逾期付款利率相同，即债务负担相同，且和平大厦工程已付款项金额业经双方确认，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，可以视为是双方对于债务清偿作出的约定，中建七局二公司关于此期间支付的款项优先分配至凤鸣湖工程项下的上诉理由，本院不予支持。需要指出的是，中兴公司所供和平大厦工程商品混凝土总价款应为x.77元，截至中兴公司起诉之日，已付x元，尚欠x.77元，逾期付款违约金为x.42元，原审法院关于和平大厦工程所供商品砼总价款及中建七局二公司应承担的违约金认定错误，本院予以纠正。

二、关于凤鸣湖道路工程到期应付混凝土货款额、实际付款额及相应逾期付款违约金的问题。双方当事人对凤鸣湖道路工程混凝土货款总额x.60元、应付清货款的时间2006年1月22日均无异议。中建七局二公司认为应将已付款项先行清偿凤鸣湖道路工程货款，进而主张该工程货款已付清。如前所述，凤鸣湖道路工程、和平大厦工程《商品混凝土购销合同》是二个独立合同，在上述两个工程货款均处于应付状态下，中建七局二公司主张优先支付凤鸣湖道路工程货款没有事实和法律依据，且双方对于和平大厦工程已付货款已书面确认，故原审法院关于凤鸣湖道路工程货款支付情况及中建七局二公司应付逾期付款违约金部分认定并无不当，应予确认，中建七局二公司关于的此节上诉理由，本院不予支持。

三、关于新闻大楼工程到期应付货混凝土货款额、实际付款额及相应逾期付款违约金的问题。双方对新闻大楼工程混凝土货款总额x.50元、截至2006年6月2日已付货款x.50元、尚欠x元无异议。依据双方2007年3月27日签订的芜湖日报社新闻大楼工程《商品混凝土购销合同》“所供砼货款次月十日前支付上月砼货款百分之九十，百分之十尾款在砼供应至封顶叁个月内分期付清”的约定，以及新闻大楼主楼于2007年底封顶，附楼于2008年4月封顶的事实，原审法院认定中建七局二公司应于2008年8月1日支付该工程混凝土款，并自该日起负担逾期付款违约金并无不当。故中建七局二公司关于2008年6月24日中兴公司才提交新闻大楼工程最后一笔商品砼结价表，以及起诉时付款期刚到，且在诉讼过程中已经付清全部应付货款，不应支付违约金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，中建七局二公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实部分错误，但程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持芜湖市中级人民法院〔2008〕芜中民二初字第X号民事判决第二项，即驳回芜湖中兴混凝土有限公司的其他诉讼请求。

二、变更芜湖市中级人民法院〔2008〕芜中民二初字第X号民事判决第一项为：中建七局第二建筑有限公司于本判决生效后十日内支付芜湖中兴混凝土有限公司货款x.37元，支付逾期付款利息x.34元，并支付从2008年10月25日至2008年11月5日以本金x.37元按利率日万分之二点一计算的利息，及从2008年11月6日至中建七局第二建筑有限公司实际还款之日以本金x.37元按利率日万分之二点一计算的利息。

一审案件诉讼费用负担按一审判决执行。二审案件受理费x.20元，由中建七局第二建筑有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长霍楠

代理审判员张红柳

代理审判员张如果

二○○九年六月一日

书记员陈小艳