上诉人（原审被告）：安徽应流机电有限责任公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区民营科技园齐云路X号。
法定代表人：杜某某，董事长。
委托代理人：耿建生，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：沈晓伟，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
原审被告：南京钢铁联合有限公司，住所地：江苏省南京市六合区卸甲甸。
法定代表人：杨某某，董事长。
委托代理人：吴某某、周某，该公司法务部工作人员。
上诉人安徽应流机电有限责任公司为与被上诉人郑某某、原审被告南京钢铁联合有限公司（以下简称南钢公司）股权转让纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2008)合民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2009年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月2日公开开庭审理，上诉人安徽应流机电有限责任公司委托代理人耿建生、被上诉人郑某某的委托代理人沈晓伟、原审被告南钢公司委托代理人吴某某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2003年12月10日，安徽应流机电集团股份有限公司(2005年12月20日更名为安徽应流机电有限责任公司,以下简称应流机电公司)与郑某某签订出资转让协议一份。约定，应流机电公司将其对安徽应流矿业有限责任公司（以下简称应流矿业公司）出资人民币410万元转让给郑某某；郑某某受让上述出资的同时，受让应流机电公司债权，即此前应流机电公司借给应流矿业公司的214万元；协议经股东大会决议后当日内，郑某某将出资转让款项以及债权款项合计624万元，以现金方式支付给应流机电公司。同日，应流矿业公司召开临时股东会议，全体股东代表作出决议，同意应流机电公司将其出资410万元、占公司注册资本总额的41%全部转让给郑某某，同意应流机电公司此前借给应流矿业公司的投入资金214万元（具体以财务数字为准），全部由郑某某承接，委托郑某双办理出资转让及工商变更等有关手续。郑某某当日将上述款项全部付给应流机电公司。应流机电公司于当日出具书面证明一份，证明其实际收到郑某某上述全部付款，注明“请工商部门给予办理变更手续。”后该股权转让未能在工商管理部门办理股权变更登记。
2003年12月22日，应流矿业公司召开临时股东会议，就出资转让事宜作出决议：同意应流机电公司将其出资410万元、占应流矿业公司注册资本总额的41%全部转让；其中39%转让给刘大文，2%转让给孙超；根据出资转让情况，对应流矿业公司组织机构进行了调整和变更，同时委托刘大文、孙超办理出资转让及工商变更等手续。上述股东会决议由应流矿业公司全部股东签字认可，并加盖了应流矿业公司及应流机电公司印章。依据本次股权转让，应流矿业公司的工商登记材料进行了相应变更：刘大文受让应流机电公司持有的应流矿业公司39%股权后，共计持有应流矿业公司69%股权；孙超受让应流机电公司持有的应流矿业公司2%股权后，共计持有应流矿业公司25%股权；应流矿业公司其余6%股权由梁宗宇持有。
2004年3月19日，经工商行政管理部门核准，应流矿业公司更名为安徽草楼矿业有限公司（以下简称草楼矿业公司）。
2004年8月，郑某某以应流机电公司、刘大文、孙超、梁宗宇、草楼矿业公司为共同被告向安徽省六安市中级人民法院起诉，请求确认应流机电公司与郑某某于2003年12月10日签订的出资转让协议有效，确认郑某某系草楼矿业公司的股东并享有该公司41%股权，确认应流机电公司与刘大文、孙超等于2003年12月22日共同作出的股东会决议无效等。该案经一、二审，郑某某撤回起诉。
2004年11月27日，孙超与南钢公司签订股权转让协议，约定孙超将其持有的草楼矿业公司25%股权转让给南钢公司，每股价格为72万元，共计价款1800万元；“南钢公司扣留其中2%股权转让款计144万元，至郑某某诉南钢公司、孙超、刘大文、梁宗宇、应流机电公司股权转让纠纷一案终审判决生效后作相应处理；郑某某败诉的，南钢公司在五日内付款给孙超；郑某某胜诉的，南钢公司不再支付。”协议签订后，草楼矿业公司于2004年12月2日作出临时股东会决议，全体股东一致同意孙超向南钢公司转让其持有的草楼矿业公司25%股权。南钢公司将144万元之外的全部股权受让对价付清后，孙超名下的草楼矿业公司25%股权变更登记至南钢公司名下，并修改了草楼矿业公司章程。
2006年2月14日，郑某某与刘大文、南钢公司及草楼矿业公司签订一份和解协议，约定南钢公司以3900万元价款购买刘大文持有的草楼矿业公司30%股权，其中2100万元直接支付给郑某某作为刘大文向郑某某支付补偿款。
2008年6月13日，郑某某向原审法院提起本案诉讼，请求确认2003年12月22日应流机电公司向案外人孙超转让的应流矿业公司2%股权的行为无效，应流机电公司与南钢公司共同承担因郑某某不能实际取得应流矿业公司2%股权所造成的经济损失260万元（其中股权应得收益款144万元，股权增值116万元），逾期付款利息70.5万元（按每日万分之二点一，自2004年11月27日暂计算至2008年6月10日），并承担诉讼费用。原审庭审中，郑某某委托代理人当庭放弃第一项诉讼请求：即确认2003年12月22日应流机电公司向案外人孙超转让应流矿业公司2%股权的行为无效。
上述事实，有出资转让协议书、股东会决议、授权委托书、银行承兑汇票、收据、证明、起诉书、股权转让协议、公司章程修正案、协议书、工商登记证明材料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：应流机电公司与郑某某2003年12月10日签订的出资转让协议，名义上虽未明确为股权转让协议，但从内容看，实质为股权转让协议。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。修订后的公司法于X年X月X日生效，双方签约行为发生于2003年，但本案诉讼发生于修订后的公司法生效之后，故本案适用修订后的公司法。我国公司法规定，有限责任公司必须在公司章程上记载股东的姓名或名称，这是公司章程条款的绝对必要记载事项，缺此事项，则未记载内容不产生公司法上的效力，并且由于公司股东姓名或名称已记载于公司章程，在发生股权转让而改变股东名称时，亦需修改公司章程，重新记载股东姓名或名称。因此，如果有限责任公司股东姓名或名称未记载于公司章程，将难以产生取得公司股东资格的法律后果。本案中，郑某某按合同约定将股权受让款付请后，可以要求修改公司章程，重新记载股东姓名，并办理股东变更登记手续等，从而实际产生取得股东的法律后果。在上述修改及变更手续没有实际履行之时，应流机电公司将同一股权再次转让给案外人孙超等，并履行了股权工商变更登记手续，导致郑某某与应流机电公司之间的股权转让协议难以继续履行。应流机电公司没有完成向郑某某转移股权的交付义务且一股两卖，有悖于诚信原则；郑某某选择追究应流机电公司的违约责任，其选择权应予尊重。因应流机电公司违约给郑某某造成经济损失，应予赔偿。案外人孙超受让应流机电公司持有的草楼矿业公司2%股权后，以每股72万元的价格将其享有的包括前述2%在内的草楼矿业公司25%股权一并转让给南钢公司；2006年2月，南钢公司以3900万元价款购买刘大文持有的草楼矿业公司30%股权，每股折合价款130万元。上述协议价格作为当时市场认可的草楼矿业公司股权成交价格，可以作为确定郑某某损失数额的参照依据。因郑某某与应流机电公司所签协议没有明确约定违约金以及履行期限，故郑某某要求自2004年11月27日按每日万分之二点一计算逾期付款利息的请求没有合同依据；应流机电公司应赔偿郑某某自提起诉讼之日的银行利息损失。
案外人孙超受让应流机电公司持有的草楼矿业公司2%股权后，履行了股权工商变更登记手续，依照公司法第三十三条第三款的规定，孙超取得的上述草楼矿业公司2%股权可以对抗第三人。后孙超又以每股72万元的价格将其享有包括前述2%在内的草楼矿业公司25%股权一并转让给南钢公司。南钢公司从孙超处受让本案诉争的草楼矿业公司2%股权当时，该部分股权确实记载于孙超名下，南钢公司与孙超完成股权转移交付，履行了股权工商变更登记手续，其受让的该部分股权可以对抗第三人。所以，南钢公司从孙超处受让股权符合公司法规定的程序要求；对于应流机电公司没有按约完成向郑某某转移股权的交付义务，而给郑某某造成的经济损失，南钢公司不应承担民事责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、应流机电公司于本判决生效后十日内赔偿郑某某经济损失240万元及相应利息损失（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率，自2008年6月13日计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回郑某某对应流机电公司的其他诉讼请求；三、驳回郑某某对南钢公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，由被告应流机电公司负担。
应流机电公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回郑某某的全部诉讼请求。理由是：（一）2003年12月10日的《出资转让协议书》合法有效，上诉人履行了附随义务，没有履行附随义务的是草楼矿业公司和被上诉人郑某某。《出资转让协议书》签订后，应流机电公司即按被上诉人要求将《证明》和股东会决议交给被上诉人，用以郑某双办理工商注册变更登记，股东会决议明确委托郑某双办理出资转让及工商变更等有关手续，上诉人不再是草楼矿业公司的股东。原审法院认为上诉人没有全面履行《出资转让协议书》附随义务不能成立。（二）郑某某受让上诉人出资后，实际已经成为草楼矿业公司的股东。刘大文把郑某某引进草楼矿业公司，目的是重托郑某某进行融资，及时支付所欠安徽省国土资源厅探矿权出让款。但在2003年12月10日－20日间，刘大文、孙超、梁宗宇无法与郑某某取得联系，无法落实2500万元缴给安徽省国土资源厅。为了避免损失和风险，2003年12月22日，刘大文、孙超、梁宗宇紧急召集上诉人，做出上诉人参与的草楼矿业公司最后一份《股东会决议》，并由南钢公司融资人民币2500万元于2003年12月31日前，缴纳了草楼矿业公司所欠安徽省国土资源厅探矿权出让款首付。（三）上诉人的行为不属原审法院认定的一股二卖。2003年12月22日上诉人没有与刘大文、孙超签订股权转让协议,没有重复收取出资转让款,说孙超取得了涉案草楼矿业公司2%股权不能成立。股东会决议不是股权转让协议，它不发生股权转让效力，不妨碍上诉人与郑某某间签订的《出资转让协议书》的履行。（四）郑某某自己放弃了成为草楼矿业公司的股东。郑某某与刘大文、南钢公司、草楼矿业公司2006年2月14日签订的《协议书》表明，刘大文支付给郑某某2100万元，郑某某不再享有草楼矿业公司39%的股权，不论郑某某与孙超官司结果怎样，该案争议的草楼矿业公司的2%股权归南钢公司所有，郑某某不得成为草楼矿业公司持2%股权的股东。既然郑某某自愿放弃了成为草楼矿业公司股东的权利，现又起诉称是上诉人的原因使其不能实际取得草楼矿业公司股权成为草楼矿业公司股东的理由显然不能成立。（五）孙超受让和转让给南钢公司的与本案相关的2%股权没有给郑某某造成损失。孙超与南钢公司签约转让时，已将该2%股权对价款144万元存放在南钢公司处，郑某某可以与孙超协商，也可以通过起诉孙超来依法实现自己的权益。（六）违约损失的赔偿范围为违约方给守约方所造成的直接损失和间接损失，间接损失是指可得利益的损失,不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。郑某某以每股10万元受让上诉人所持草楼矿业公司41%股权，2股为20万元，而该2股的对价款南钢公司处存有144万元，孙超没有支付给上诉人任何股权转让款，该144万元中的20万元无论如何孙超不可能得到，因而，郑某某没有直接损失。签订《出资转让协议书》时，能够预见的“间接损失”仅仅是利息。（七）郑某某是依据《民法通则》提起的侵权之诉，原审法院就应该追加侵权实施人刘大文、孙超、梁宗宇为当事人，而原审法院却审非所讼，运用《公司法》和《合同法》相关违约规定进行判决，是在滥用公权，偏袒郑某某。
被上诉人郑某某答辩称：本案争议产生的原因和历次诉讼的过程，追根溯源，就在于“一股二卖”。应流机电公司上诉以应流机电公司没有重复收取股权转让款，股东会决议不能替代股权转让协议，辩称“二卖”不成立，此点理由不能成立。第一，“二卖”发生在应流矿业公司内部股东之间，即使是零对价转让股权，也不违反法律禁止性规定，不影响股权转让合同的效力；第二，股东会决议专门针对转让应流机电公司执有的41%股权而作出，意思表示清楚，符合有限责任公司股东之间转让股权的法律规定，其实质就是股权转让协议，应流机电公司与刘大文、孙超恶意串通，侵害了郑某某合同权利（依据股权转让协议取得股东资格的权利），因存在着违约责任和侵权责任的竞合，根据合同相对性原理，郑某某有权选择追究应流机电公司的违约责任。本案中根本无须追加孙超为当事人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但一审判决郑某某的经济损失为240万元，显然是计算上的错误，请二审法院予以改正。
原审被告南钢公司二审庭审中称：郑某某提起违约之诉，根据合同相对性原则，南钢公司不应成为合同当事人。对原审判决南钢公司不承担责任没有异议。
本院认为：应流机电公司与郑某某2003年12月10日签订的出资转让协议，名义上虽未明确为股权转让协议，但从内容看，实质为股权转让协议。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。《公司法》规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”国务院《公司登记管理条例》规定：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”故在股权转让过程中，办理变更登记是完成股权转让不可或缺的重要内容和环节，否则将产生不得对抗第三人的法律后果。本案中，作为股权出让人应流机电公司和受让人郑某某，均有协助应流矿业公司办理股权变更登记的义务。但应流机电公司在与郑某某签订出资转让协议书并收取郑某某股权转让款后仅过12天，在规定的30日申请办理工商变更登记期限内，应流机电公司又以持股比例为41％的股东身份，在应流矿业公司股东会决议上签字同意再次转让其41％股权给已放弃优先购买权的股东刘大文、孙超，并办理了相应的股权工商变更登记。不论应流机电公司再次转让的动机和原因何在，应流机电公司再次转让41％股权的行为和41％股权变更登记至刘大文和孙超名下，该行为和结果客观上使郑某某无法实际取得应流矿业公司的41％股权。应流机电公司再次转让的行为构成违约，应承担违约责任。在侵权责任和违约责任竞合的情况下，根据合同相对性原则，郑某某选择追究应流机电公司因违约而赔偿经济损失的责任，符合法律规定。应流机电公司关于其已全面履行与郑某某股权转让协议的义务，没有违约行为，侵权实施者刘大文、孙超应为本案当事人，原审法院审理程序和适用法律错误的上诉主张，本院不予采纳。南钢公司留存的本案讼争2％股权对价款144万元，郑某某并未得到。南钢公司并非本案股权转让合同的相对方，原审未直接判决其承担本案民事责任并无不当。原审根据2006年2月南钢公司购买草楼矿业公司股权时每股折合价款130万元，按每股130万元作为计算郑某某损失数额的参照依据，符合本案事实。鉴于原审确定郑某某的经济损失为240万元，郑某某未就此提出上诉，二审答辩中要求改正，本院不予支持。应流机电公司转让给刘大文、孙超41％股权款是否实际获得，可与刘大文、孙超及相关主体另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人应流机电公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张苏沁
代理审判员徐旭红
代理审判员王文友
二00九年五月四日
书记员陈小艳
